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近代西方刑法新旧派理论对《钦定大清刑律》的影响

  
  第六,按刑罚阶梯理论设置了分则的顺序。《钦定大清刑律》分则共三十六章,各章顺序基本上按照犯罪性质的严重程度从重到轻依次排列。

  
  (三) 刑罚人道主义原则在《钦定大清刑律》中的体现

  
  针对西方封建中世纪的刑罚残酷性、暴虐性,启蒙思想家提出了刑罚人道主义原则。人类的人道精神促使刑罚的严厉性在长期的演变中缓慢但坚定地日趋缓和,刑罚体系从以死刑为中心,到以肉刑为中心,再到以自由刑为中心的历史发展,背后的决定性力量是人道精神。因此,刑罚人道主义与宽容、柔和、人性等德性词汇相联系,与野蛮、残酷、恐怖、折磨等相对立。刑罚人道主义表现出国家在规定和运用刑罚时对犯罪以及犯罪之实施者的一种宽容的态度,其实质是将犯罪人作为伦理主体对待,而不是物体处理。刑罚人道主义意味着对于人的自主性的承认。可见,刑罚人道主义的基本含义实际上是人道主义形而上学原则的直接套用。只有将这一原则展开为一系列人道主义刑罚规则,才具有刑法上的意义。这些规则包括否定性规则和肯定性规则两个基本方面。否定性规则是人不能被作为手段对待之形而上学原则的展开,一般以“禁止……”,“不得……”的语言结构形式表达;肯定性规则是人应当作为目的对待之形而上学原则的展开,一般以“应当……”“尽量……”的语言结构形式表达,这两个方面统一在一起形成一个规则体系,确保人道主义的实现。而且,否定性规则是刑罚人道主义的基础,肯定性规则是在此基础上的进一步提升。

  
  经过沈家本等清末修律者们的努力,西方近代的刑罚人道主义原则得以在《钦定大清刑律》中确立。主要表现为:

  
  第一,删除重法,设置近代刑种。

  
  沈家本、伍廷芳受命修律后,对中西刑律进行了比较研究,“综而论之,中重而西轻者为多。盖西国从前刑法,较中国尤为惨酷,近百数十年来,经律学家几经讨论,逐渐改而从轻,政治日臻完善。故中国之重法,西人每訾为不仁。其旅居中国者,皆借口于此,不受中国之约束。”“臣等窃维治国之道,以仁政为先。自来议刑法者,亦莫不谓裁之以义而推之以仁。然则刑法之当改重为轻,固今日仁政之要务,而即修订之宗旨也。现行律例款目极繁,而最重之法,亟应先议删除者,约有三事。”“一日凌迟、枭首、戮尸”,“一日缘坐”,“一日刺字”。“以上三事,皆中法之重者。参诸前人之论说,既多议其残苛,而考诸今日环球之国,又皆废而不用,且外人訾议中法之不仁者,亦惟此数端为最甚。”[11]

  
  《钦定大清刑律》确定近代刑种为主刑和从刑两类。其中主刑为死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金。从刑为褫夺公权和没收。沈家本认为旧律应变通者有五端,“更定刑名”便是其中之一。[12]杨鸿烈先生对此也给予了高度评价。“将中国法律最落后不合时宜的部分真能恺切披陈,可算是对中国法系加以改造的一篇大宣言。”[13]

  
  第二,酌减死罪,确立死刑惟一制度。

  
  死刑条款的多少是衡量一部刑法人道与否的重要标志之一。沈家本等人对死刑的立法极为重视,虽说废除死刑的条件不成熟,但减少死刑的适用,也是刑罚人道主义的体现。“死罪之增损代各不同,唐沿隋制,太宗时简绞刑之属五十,改加役流,史志称之。宋用《刑统》而历朝编敕丽于大辟之属者,更仆难数,颇伤繁细。元之刑政废弛,问拟死罪者,大率永系狱中。《明律》斩、绞始分立决、监候,死刑阶级自兹益密。欧美刑法,备及单简,除意大利、荷兰、瑞士等国废止死刑外,其余若法、德、英、比等国,死刑仅限于大逆、内乱、外患、谋杀、放火、溢水等项。日本承用中国刑法最久,亦止二十余条。中国死刑条目较繁,然以实际论之,历年实决人犯以命盗为最多,况秋审制度详核实缓,倍形慎重,每年实予勾决者十不逮一,有死刑之名而无死罪之实。持较东西各国,亦累黍之差尔。兹拟准《唐律》及国初并各国通例,酌减死罪;其有因囿于中国之风俗,一时难予骤减者,如强盗、抢夺、发冢之类,别辑暂行章程,以存其旧,视人民程途进步,一体改从新律。顾或有谓罪重法轻,适足召乱者。不知刑罚与教育互为消长,格免之判,基于道齐。有虞画像,亦足致垂拱之治;秦法诛及偶语,何能禁胜、广之徒起于草泽;明洪武时所颁大诰,至为峻酷,乃弃市之尸未移,新犯大辟者即至。征诸载籍,历历不爽。况举行警察为之防范,普设监狱为之教养,此弊可无顾虑也。”[14]沈家本在指出酌减死刑的必要性的同时,也批评了酷刑的不人道。


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