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近代西方刑法新旧派理论对《钦定大清刑律》的影响

  
  其三,法不溯及既往。《钦定大清刑律》第1条规定:“本律于凡犯罪在本律颁行以后者适用之;其颁行以前未经确定审判者亦同,但颁行以前之法律不以为罪者不在此限。”沈家本先生在1907年的草案中阐述了立法理由:“本条定刑法效力之关于时者。第一项规定本于刑法不溯既往之原则,与第十条规定采用律无正条不处罚之原则相辅而行,不宜偏废也。第二项前半指犯罪在新律施行前,审判在施行后,定新旧二律之中,孰当引用也。关于本题之立法例有二:一为比较新旧二法,从其轻者处断之主义。法国刑法第四条,比国刑法第二条,德国刑法第二条,匈牙利刑法二条,和兰刑法一条第二项,纽约刑法二条,日本现行刑法三条第二项,日本改正刑法六条第二项,那威刑法三条等皆本乎是。二即不分新旧二法,概从新法处断之主义,英国用之。我国明律亦主此义。本朝虽有第一主义之例,然律之本文,仍有犯在以前并依新律拟断之规定。议者谓被告犯罪之时,已得有受当时法律所定之刑之权利。诚如此说,应一概科以旧律之刑,不应复分新旧二律之轻重也。况人民对于国家并无所谓有受刑权利之法理也。或又谓若使新律重于旧律,而旧律时代之犯人科以新律之重刑,则与旧律时代受旧律轻刑之同种犯人相较,似失其平。诚如此说,则使新律施行之后,仅此旧律时代之同犯犯人科以旧律之轻刑,彼新律时代之犯人据新律而科重刑者,若互相比较,则又失其平矣。或又谓刑失之严不如失之宽。从新律之轻者,所以为宽大也。然刑不得为沾恩之具,非可严亦非可宽者。夫制定法律,乃斟酌国民之程度以为损益。既经裁可颁布,即垂为一代之宪章,不宜复区别轻重宽严也。欧美及日本各国多数之立法例,所以采用第一主义者,盖受法国刑法之影响。而法国刑法之规定则其时代之反动耳,于今日固无可甄择者。我国自古法理,本有第二主义之立法例,此本案所以不与多数之例相雷同,而仍用第二主义也。第二项后来颁行以前之律例不为罪者,不在此限。其旨与前微异,盖一则新旧二律俱属不应为之罪恶,不过轻重之差。一则新律虽为有罪,而旧律实认许其行为,因判决在后,遽予惩罚,有伤期刻也。”进而,沈家本先生在案语的“注意”部分指出:“第一项既采用刑法不溯既往之原则,新刑律施行以前之行为,在新刑律虽酷似有罪之行为,不得据新律之规定而罚之。第二项指未经确定裁判者,虽已有宣告,仍得依上诉而变更之。凡案件具此情节,检察官即得上诉而请求引用新律。其上诉方法及其限制一以诉讼法为据。”[⑥]

  
  其四,《钦定大清刑律》分则中规定了具体犯罪。在总则罪行法定原则的精神指导下,在分则中对各种犯罪作了明文规定。分则中共规定了侵犯帝室罪等36类罪名,从而为司法实践的定罪活动提供了明确的标准。

  
  其五,分则中规定了具体犯罪的法定刑。《钦定大清刑律》采取的是相对确定的法定刑,即在法律条文中规定一定的刑种、幅度,并确定其最高和最低期限。它体现了相对罪刑法定的精神。例如,第四章“妨害国交罪”中的第120条规定:“对外国君主或大统领有不敬之行为者,处二等至四等有期徒刑或二千元以下二百元以上罚金。”分则中类似规定,比比皆是。这样,可以使司法官在法定刑的刑种和幅度内根据案情做出正确宣判。同时也避免了绝对罪刑法定原则过于僵化的弊端。


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