以证据三性为判断标准,认为测谎结论不符合证据三性,不能视为证据的观点源自对证据概念等问题的模糊认识。证据作为刑事诉讼证明的基石,其概念、属性等问题一直是理论上悬而未决的难点之一。刑事诉讼法第四十二条的规定将证据、定案根据混合使用,自相矛盾令人费解。传统的三性说实际上确立的是一个不依赖于诉讼程序而独立存在的证据判断标准,忽视了证据本质上是在诉讼证明过程中,与说服者和被说服者双方的证明活动动态关联的一种过程性现象。因此,以法条为依据或以传统三性说都不能很好的解决什么是证据这个证据学的“母题”。从技术上说,心理生理测试已经能够把犯罪人与犯罪事实联系起来,横亘在测试结论成为法庭证据之路上的主要不是技术问题,而是对证据的深入理解和正确认识。我们认为在证据法学研究中应该确立一种动态的证据概念,尤其需要关注的是审判阶段的证据,即裁判者视角下的能够接受法庭调查的证据。
相对而言,笔者认为虽然第四种观点对测谎结论证据能力的论证不够充分,但其思路和方向是值得肯定的。测谎技术是一种一直处在进步发展中的科技活动,测谎结论应该也是一个发展的概念。多道心理生理测试方法是国内应用最广泛、最成熟的传统方法,但是它不能代表测谎技术的全部与未来,新近的研究已经表明:通过记录测量大脑皮层本身的而不仅是受自主神经控制的皮层下生理活动来检测心理活动状况是测试技术的发展趋势。随着科学技术的进步,传统的心理生理检测也在不断的进步,不仅仪器越来越精密,而且新的生理指标不断被研究和开发出来,新的技术不断被引进和使用,使测谎结论的科学性可靠性得到新的解读和认可。
二、测谎结论证据能力的理论论证
(一)证据能力概述
证据能力是大陆法系国家使用的概念,其含义是“能够作为证据进行法庭调查、可以作为事实认定的资格”[4]。大陆法系国家发挥职权主义精神,对证据能力限定较少,只要采用法律规定的证据方法,依照法律规定的调查程序调查所得证据即取得证据资格。英美法系没有证据能力说法,相类似的是证据的可采性。证据的可采性是英美证据规则的灵魂,证据法的核心。“正如美国证据学家专家华尔兹教授所说,大多数的证据规则都是关于什么应该被接受为证据的问题———可采性问题。”[5]因此,英美法国家的立法和判例确立了大量、详细地证据规则来解决证据进入法庭这个“入口”问题,其中很多著名规则如非法证据排除规则、最佳证据规则、传闻规则等已为我国学界所深入研究和学习。