与上述法国法体例不同，德国民法典对个人的行动自由强调甚于对社会安全的强调，因此其立法注重限制侵权责任的适用。这一点集中表现在德国法对“违法性”要素的规制模式上：
首先，德国民法典将“违法性要素”从过错概念中剥离出来，将之确立为独立于“过错”的侵权责任要素；
其次，德国民法典从“权益侵害”角度去定义“违法性”。从权益侵害角度去理解“违法性”，必然导致以受侵害权益的不同为区分依据，构建起“三段式”的“小概括式”的过错侵权责任法体例。
较之法国的“大概括式”体例，德国的“小概括式”体例更能有效地保障个人行动自由。然而，随着工业革命之后，损害发生的危险性加大，同时加之受制于严格的“合同相对性”原则，德国式体例略显出救济不足的缺点。
然而，须要特别注意的是，尽管法国体例和德国体例对“违法性要素”的理解角度以及规制模式存在差异，但是，毋庸置疑的是，“违法性要素”均是二者过错侵权责任的基本要素。因此，笔者认为，我国的侵权责任立法，在确立过错侵权责任的基础上，应当进一步解释其“违法性”要素内涵。
（三）识别能力问题
在精神障碍者、儿童等无识别能力的人致人损害的情况下，要实现既充分保护责任人又充分保护受害人的目的，责任保险制度的引入，应是最有效的方法。但在这一机制建立之前，在确立识别能力制度以充分保护精神障碍者和儿童的同时，确认其可以以自身财产为基础承担赔偿责任，以充分保护受害人，应该说是公允的。我国《民法通则》以及《侵权责任法草案》均确立了类似规则，具有积极意义。
此外，立法中应区分“行为能力”和“识别能力”。而具有“识别能力”的年龄标准，是应该由立法加以固定，还是应该交由法官在具体个案中予以确定，也是值得思考的。
【作者简介】
罗瑶，中国政法大学比较法研究所。
【注释】对于法国法中的“可非难性”（l’imputabilité）一词，须做如下说明：第一，立法中并未使用这一术语，它主要出现在学者们的学术论述中；第二，法国学者对这一术语并无固定俗成的用法，大多学者用之指称“识别能力”（责任能力），让·卡赫伯尼认为应将“可非难性”（l’imputabilité）区别于“责任能力”（lacapacitédélictuellel），用以区分过错的严重程度。我们这里采用法国学者的通常用法，“可非难性”即“识别能力”。同注6引文，第408页。
须特别注意：这里仅限于“儿童”（enfantenbas?ge），并非指所有“未成年人”（mineur）。依当时的法国法，原则上讲，未成年人应承担过错侵权责任，例外情形限于两种：一是未成年人精神障碍；二是儿童。而关于“儿童”的年龄标准，法国最高法院从未加以明确，而是授权基层法院，依据案件的具体情况来判断该未成年是否具备了相应的识别能力，换言之，传统法国法并未对识别能力设置固定的年龄限制，这与其他欧洲国家有着重大区别。
在当时的法国法框架下，对受害人的救济，法国法院主要通过拿破仑民法典第1384条确立的“他人责任”予以实现：在儿童致人损害时，如果符合相应要件，有法典第1384条“父母监护责任”的适用；在精神障碍者致人损害时，尽管法国法院不认为法典第1384条的“他人责任”属弹性条款，但在司法实务中，也可能要求精神障碍者的监护人承担相应责任。
这里需要强调说明的是：尽管现行法国法取消了关于“识别能力”的规定，但并不能因此得出结论说，依据法国法，只要精神障碍者和儿童致人损害，就必然会承担侵权责任。事实上，精神障碍者和儿童承担侵权责任的前提在于“过错”之成立，而法官在评判其行为是否构成“过错”时，会以具有“同样年龄、智力状况者”为标准，因此，在司法实践中，精神障碍者和儿童往往会因为不成立“过错”，而不承担责任。当然，法律逻辑的改变，必然导致法律后果的改变：一方面，法官享有了更大的自由裁量权；另一方面，这样的规则显然降低了对儿童和精神障碍者的保护，例如，在故意或重大过失情况下，儿童和精神障碍者可能很难免责，此外，在儿童和精神障碍者是受害人的情况下，也会有“过失相抵原则”的适用，从而弱化对其的保护。
参见惹尼韦叶·维尼《责任要件》、让·卡赫伯尼《债法》。{Lesconditionsdelareponsablité，GenevièveVineyetPatriceJourdain，L.G.D.J，3éd；JeanCarbonnier:Lesobligations，Droitcivil，Tome4，PUF，22éd。]
惹尼韦叶·维尼：“无意识状态下所致损害的赔偿”，《构建民事责任》，PUF出版社，2001年第1版，第230页。{GenevièveViney，Laréparationdesdommagescauséssousl’empired’unétatd’inconscience:untransfertnécessairedelaresponsabilitéversl’assurance.V.Laconstructiondelaresponsabilitécivil，PUF，1éd，2001，p.230.}2005年法国《债法改革草案》关于“识别能力”的规则，就是按惹尼韦叶·维尼的这一思路设计的。草案第1340-1条规定：“无识别能力者给他人造成损害，同样应承担赔偿责任”，但这一规则被置于民事责任编的“总则”部分，不属于1352条及其后的过错责任范畴。
法国学界有关于“过错责任复兴”的观点，其标志是1999年法国宪法法院将“过错责任原则”
宪法化。
拿破仑民法典第1382条、第1383条分别确立了“故意”和“过失”两种过错类型，但是，该法典并未从法律效果角度对二者予以区分。此后，法国法院在其司法实践过程中，逐渐形成了一项一般性原则，即：过错的可非难性程度，或者说过错的类型，不影响侵权责任的成立或赔偿的效果。
参见：周有军《社会安全义务理论研究》，中国人民大学2006年博士学位论文；李昊《交易安全义务制度研究》，清华大学2005年博士学位论文；张新宝、唐青林《经营者对服务场所的安全保障义务》，《法学研究》，2003年第3期，等等。
我国学者所理解的“交往安全义务”，内涵、外延均存在很大差异。本文讨论的，限于性质上属“不作为侵权责任”的部分。
