其次,是否应拓展“交往安全义务”的适用范围?
尽管最高法院的上述司法解释以及侵权责任法草案均确认了“交往安全义务”,但所规定的适用范围有限,对此,我国不少学者提出批评意见,认为应该拓展“交往安全义务”的适用范围,例如,有学者认为“交往安全义务”应包括“职业活动”、“社会密切关系”等领域。
与上述学者的主张相反,笔者认为,不但不应该拓展“交往安全义务”的适用,反而应该对之加以严格限制。如前所述,不作为侵权责任问题,涉及到个人的行动自由,关系到社会的竞争发展,其适用应当慎之又慎:
一方面,应该严格限制其构成要件。例如,应将“造成和维持了某种危险状况”作为“交往安全义务”的成立条件;又如,“交往安全义务”的保护对象应仅限于“有权交往者”,对那些“无权交往者”不应予以保护,等等。在严格的构成要件框架下,“职业活动”、“社会密切关系”中的很多损害,均应被排除在赔偿责任之外。
另一方面,笔者认为,即使将来的侵权责任立法确立了“交往安全义务”,出于限制其适用的目的,也应采取列举式的立法方式,并对之采取“严格解释”模式。
(二)“违法性要素”是侵权责任的必备要素
上文可见,“违法性要素”是法国法过错概念的核心要素,从而也是其过错侵权责任的基本要素。
由于深受自然法思想的影响,法国侵权责任的“违法性要素”具有如下特征:
首先,法国法将“违法性要素”内置于过错概念中,从而确立了“大概括式”的过错侵权规则,构建起适用范围极广的、开放式的过错侵权责任法体例。这样的体例高度强调社会安全价值,赋予了法官极大的自由裁量权,从而能最广泛地救济受害人并填补损害。但也正因为此,法国法的这一体例遭致了“不能充分保障行动自由”的质疑。
其次,在法国法中,“违法性要素”是从违反客观法(la viloation du droit objectif)的角度加以理解的。例如,2005年的法国《债法改革草案》就将过错定义为“违反法律法规所确立的行为规则或者未尽到谨慎勤勉的一般义务”。《债法改革草案》明确揭示了过错的违法性要素,从而在一定程度上强化了对行动自由的保护,但是从违反“客观法”角度阐释的“违法性”,所指的只能是广义上 的“法”,因此,《草案》的这一体例仍然是以社会安全价值的保障为核心的。