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法国法中的侵权过错概念及其对我国立法的借鉴意义(上)

  

  尽管普拉尼佑的“先存义务违反说”奠定了今天法国法“过错”概念的基础,然而在今天的法国学者看来, “先存义务违反说”存在明显不足:[24]


  

  首先,依据这一学说,行为人如果违反了法定义务,则显然构成过错;但是,如果法律就某事项未设置具体规定,是否就不会产生“先存义务”,因而就当然不构成过错呢?“先存义务违反说”对此并无明确解释。


  

  其次,更为重要的是,“先存义务”这一概念,内涵不清、外延不明。普拉尼佑所说的“先存义务”,究竟是指的什么义务呢?包括哪些具体类型呢?事实上,人们发现很难明确列举这里的“先存义务”。对此,有学者主张“所谓先存义务即不得损害他人的一般义务”。然而,什么又是“不得损害他人的一般义务”呢? “不得损害他人的一般义务” 事实上和“先存义务”一样,同样难以明确内涵和外延。这样,“人们不可避免地又重新回到了问题的起点”。[25]


  

  可见,“先存义务说”虽然正确地指出了“过错的违法性要素”,但是“先存义务”这一概念,如同“过错”概念一样,过于抽象,缺乏实务操作性。也正因为如此,在有的法国学者看来,用“先存义务”来解释过错,是一种“骗人的把戏”[26]。


  

  在修正“先存义务违反说”上述不足的基础上,产生了“缺陷或错误行为说”。


  

  2. “缺陷或错误行为说”


  

  20世纪中叶,一些法国法学家,如让·弗卢赫(Jean Flour)、H. L.马濡(H. L. Mazeaud)、 G·马蒂(G. Marty)等,在批判普拉尼佑观点的基础上,提出了关于过错的“缺陷或错误行为说”(défaillance ou erreur de conduit)。这一学说认为:“过错”即“缺陷或错误行为”,具体说来,是指不符合特定标准的不正确行为(incorrect conduite)。这里的“特定标准”,首先是指现行法规则,在欠缺相应法律规则的情况下,则为“善良家父标准”(le bon père de famille)[27],即“同样情况下可期待的善良家父的行为”。


  

  较之“先存义务违反说”,“缺陷或错误行为说”最大的特征在于提出了评判过错的具体标准,从而具有了实践操作性。此外,显而易见,这一学说所揭示的“过错违法性”特征,是违反广义上的“法”,它不仅包括现行法律法规,还包括了“善良家父”的行为准则,由此过错在实务中的适用也甚为灵活。


  

  “缺陷或错误行为说”一经提出,立即赢得了大多数法国学者的支持,成为了学界通说,直至今日,仍然引领着法国法过错理论。[28]事实上,2005年法国《债法改革草案》[29]中所给出的“过错”定义,即是深受这一学说影响的结果。在该草案中,过错被定义为了“违反法律法规所确立的行为规则或者未尽到谨慎勤勉的一般义务”。[30]



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