在此基础上,主张限制“不作为过错”的学者进而认为:“不作为过错”的构成,必须以“作为义务的存在”为前提;并且,这里的“作为义务”,只能做狭义解释,应仅限于“法定或约定作为义务”;而其中的“法定作为义务”,只能源于有权机关所颁布的具有法律效力的规范,职业规则、行业规范、惯例等均不产生这里的“作为义务”。
与上述学者的观点相反,另一些法国学者则主张扩大“不作为过错”在民事责任领域的适用,其典型代表是法学家惹尼韦叶·维尼(Geneviève Viney)。
惹尼韦叶·维尼在其所著《责任要件》一书中认为[19],当代社会,随着个人主义的逐渐衰微,“安全”价值凸显出重要意义,因此,在保险制度尚未完全健全的情况下,为了强化赔偿责任以充分保护受害人,应该适当扩大“不作为过错”的适用范围。
在此基础上,惹尼韦叶·维尼进一步主张,不仅在存在法定或约定作为义务的情形下可以成立“不作为过错”,而且,由于立法空白大量存在,为了切实保护受害人利益,法国最高法院可以行使自由裁量权以拓展“作为义务”的范畴。[20]
可以看出,上述两派观点之争,其实质是“自由”价值与“安全”价值的衡平问题。这场争论在法国学界方兴未艾,未有定论。如上所述,这也正是法国法院审慎对待不作为侵权责任的根本原因。
三、过错的法律要素
“过错”之构成,须具备相应的“法律要素”,对此,当前的法国学界并无异议。
过错的法律要素(élément légal),又称“违法性要素”(illicéité),按照目前通说,是指过错即“违反了法律法规所确立的行为规则或者未尽到谨慎勤勉的一般义务”[21]。“法律要素”,或者说“违法性要素”,是法国法中过错概念的核心要素。
如前所述,拿破仑民法典并未定义或解释“过错”概念。为了厘清“过错”的涵义,后世众多的法国法学家提出了诸多的学术观点。19世纪末20世纪初,马赫塞·普拉尼佑(Marcel Planiol)主张将过错解释为“对先存义务的违反”,从而成为法国最早强调过错“违法性要素”的法学家。在普拉尼佑之后直至今天的法国法学家们,尽管对“违法性要素”的涵义理解各异,但是都坚持认为“违法性要素”是过错的“必备要素”[22]。
下文拟在介绍法国学界关于“违法性要素”的重要学说观点的基础上,阐释其具体内涵与规则。
(一)重要学说观点
1.“先存义务违反说”
如前所述,在法国,最早强调过错“违法性要素”的法学家是马赫塞·普拉尼佑。在其1905年所著《初级民法学》中,普拉尼佑首次将“过错”定义为“对先存义务的违反”(le manquement à une obligation préexistante)[23]。普拉尼佑的这一理论,对后世的法国过错侵权责任理论影响至深,今天法国学者关于“违法性要素”的理论大多根源于此。