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对《合同法》第402条的再解读

  

  3、仲裁实践中对第402条的适用存在一定的弊端


  

  (1)仲裁庭仅作实体上的审理,对程序性问题无任何权限


  

  如上所述,仲裁庭对仲裁案件的受理、仲裁管辖权异议均无审查权限。对仲裁案件的受理,仲裁机构享有最终决定权。人民法院和仲裁机构可裁定或决定仲裁管辖权异议的处理。这样,就“造成实体审理与管辖权问题由不同的人员操作,很容易使管辖权决定与事实相背离,或者管辖权决定与仲裁庭对实体问题作出的结论相冲突,尤其是在管辖权问题与实体争议不能截然分开的情况下。”[28]


  

  本文所论案型既关涉实体问题,又牵扯到复杂的程序问题。在现行法下,如果仲裁机构,对第三人以“委托人”为被申请人提请仲裁,决定受理,或者仲裁机构、人民法院对委托人的管辖权异议作出决定或裁定,其后,仲裁庭在实体审理中也可能作出与之冲突的结论。此时,仲裁庭对于仲裁机构受理之决定,尚可退回,建议不予受理。而对于管辖权异议的处理,人民法院和仲裁机构的决定都是最终处理结果,若仲裁庭作出与之相对的结论,实在法并无规定以资救济。


  

  (2)违反仲裁便捷


  

  “当另一方当事人为拖延时间,通常选在仲裁庭开庭当日提出仲裁管辖权异议,由于我国不承认仲裁庭有裁定自身管辖权的权力,故仲裁庭只能暂缓开庭,等待仲裁委员会对当事人提出的管辖权异议作出决定,一旦仲裁委员会认定仲裁庭无管辖权时,就会导致已经进行的仲裁程序归为无效,显然,这不利于仲裁效率的提高和防止当事人时间和金钱的无谓浪费”。[29]如果请求法院对管辖权异议作出裁定,也会产生拖延仲裁的结果。另外,法院对仲裁程序干预的权限过大。在我国,法院对仲裁程序的干预,只需一方当事人提出请求即可,并且对法院的作出的裁定也无上诉之救济。在英国1996年生效的新《仲裁法》中,对这个问题做了很好的处理。“法院对于当事人提出的管辖权异议仅是在得到各方当事人的书面同意以及仲裁庭的许可,且满足诸多严格条件之后才会考虑予以受理的”。[30]另外,“法院对仲裁庭管辖权争议事项所作出的决定也是可以上诉的”。[31]


  

  本文所论案型中,亦是如此。作为被申请人的委托人,多半会选在仲裁庭开庭当日提出管辖权异议,不论是向仲裁机构还向法院提出管辖权异议,都将延迟仲裁程序的进行。


  

  综上,本文所论案型在仲裁实践中,暴露的主要弊端是我国并未确立仲裁庭管辖权自裁原则以及仲裁庭对案件受理的决定权。因此之故,第402条的法律适用及就其所作的目的性扩张适用,在仲裁实践中障碍重重。而国外多规定“仲裁庭能够决定仲裁协议是否存在,有权对自己的管辖权作出决定”,则免去了此类不必要的弊端。


  

  4、在现行法下,采取可行的对策解决《合同法》第402条的适用问题


  

  若修订《仲裁法》,确立仲裁庭的自裁管辖权,限制法院在仲裁管辖问题上的干预,当然是最佳的选择。不过,在现行法并未修订的情况下,通过对仲裁规则的修改,亦可达到如是目的。


  

  虽然我国现行法规定仲裁庭并无权决定仲裁协议的存在和管辖权异议的处理,但仲裁机构可在其仲裁规则中作些变通,规定仲裁机构在必要时可授权仲裁庭对仲裁协议的存在、效力问题作出决定。因为当事人在仲裁协议中选定的仲裁机构的仲裁规则,应被视为当事人仲裁协议的组成部分。既然当事人选定了该仲裁机构,就应遵守该仲裁机构的仲裁规则。如中国国际经济贸易仲裁委员会的新规则第6条第1款规定,对仲裁协议存在、效力问题的异议,仲裁委员会有权作出决定,如有必要,授权仲裁庭作出决定。这样,就为仲裁庭自裁管辖权打开了方便之门。另外,第6条第2款“对仲裁协议及仲裁案件管辖权提出抗辩不影响按仲裁程序进行审理”。如此规定也更符合仲裁便捷、经济的特点,并可避免一方当事人恶意拖延仲裁。如此,第402条的法律适用及就其所作的目的性扩张适用,才能更好地实现其规范意旨。



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