1、仲裁委员会对仲裁申请的审查:对申请人(第三人)援用第402条之请求能否审查?
仲裁协议是仲裁程序得以展开的基石,也是仲裁管辖权的权力渊源。因为仲裁作为一种非诉争议解决程序,其裁决的合法性来自于当事人的合意——仲裁条款。仲裁程序的第一步——受理,其前提条件须存在仲裁协议。如上所述,在我国,是由仲裁机构决定仲裁案件的受理,其后再由仲裁庭审理。并且,仲裁机构多遵从严格的形式审查主义,仅对仲裁协议作形式上的审查。但是,这并非是指仲裁机构仅认仲裁协议,并以签字方(第三人和受托人)为仲裁双方当事人。作为申请方的第三人仍可举证证明委托人的存在,而援用第402条的规定,以委托人为被申请人提请仲裁。在实务中,为表明“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系”,受托人在与第三人签订的合同中,可以直接列出委托人的姓名或名称,并由委托人签章,甚至在合同中设立特别条款表明:本合同是受委托人委托代理其签署,本合同的权利义务由委托人直接享有和承受。当然,合同订立前委托人与第三人的信函、备忘录、会谈记录也可以引为证据证明“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系”。[27]
仲裁机构可以对第三人提供的如上证据审查并决定得否对第402条作目的性扩张而适用于“受托人以自己名义与第三人订立的仲裁条款”。如前述,仲裁条款与合同不同且独立存在。当直接适用第402条时,是在实体法律关系上确定合同的正当当事人;然而,当就402条作目的性扩张时,则决定仲裁条款的当事人,进而确定仲裁程序的适格当事人。所以,此处所言之审查,是指能否对402条作目的性扩张,以判断仲裁申请人和被申请人之间是否存在仲裁条款。如果仲裁机构审查后,认为应就第402条作目的性扩张,则委托人即是被申请人,可决定受理该仲裁申请。
因此,这种情形下,仲裁机构对第三人提出的仲裁申请的审查,并未违反“先审后裁”。这是因为,首先,仲裁协议的存在,是仲裁受理的必备要件。只有对第三人援用第402条所提供的证据予以审查,才能明了第三人与“委托人”之间是否存在仲裁协议。其次,仲裁机构审查的仅仅是能否就第402条为目的性扩张适用,从而决定仲裁条款的存在与否,并未审查能否适用第402条以认定合同的当事人。所以,就第402条作目的性扩张适用的结果,并未涉及当事人的实体权利义务,对“先审后裁”也并无违反。
2、作为被申请人的“委托人”——抗辩称,与申请人之间无仲裁协议,进而提出仲裁管辖权异议时,依现行法,应如何处理?
实务中,“委托人”,针对“第三人”以自己为被申请人提起的仲裁申请,并不会坐以待毙,任由仲裁庭审查,而是积极地抗辩,称其与申请人之间并无仲裁协议存在,并进而提出管辖权异议。此时,依现行法,应当如何处理才是?
现行法上有关仲裁管辖权异议的处理的主要包括《仲裁法》第20条,我国在1992年批准加入《关于解决国家和其他国民之间投资争端公约》第41条,之外还有《最高人民法院关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》。
具体到《合同法》第402条,第三人以“委托人”为被申请人提请仲裁时,若“委托人”否认与“受托人”之间有代理关系,则可主张其并非合同及仲裁协议之一方当事人,即与申请人之间并无仲裁协议,进而提出仲裁管辖权异议。此时,委托人在仲裁庭首次开庭前既可以请求仲裁委员会作出决定,也可以请求人民法院作出裁定。如果第三人和“委托人”双方中的一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求法院作出裁定的:(1)若仲裁机构先于人民法院接受申请并已作出决定,人民法院不予受理;(2)若仲裁机构接受申请后尚未作出决定,人民法院应予受理,同时通知仲裁机构中止仲裁。人民法院作出仲裁协议有效或无效的裁定后,应当将裁定书副本送达仲裁机构,由仲裁机构根据人民法院的裁定恢复仲裁或撤消仲裁案件。详言之,如果人民法院认为应就第402条作目的性扩张,而裁定仲裁协议在委托人和第三人之间有效后,仲裁机构根据人民法院的裁定恢复仲裁案件。如果裁定在“委托人“与第三人间并无仲裁协议的存在,仲裁机构可根据人民法院的裁定撤消仲裁案件。