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对《合同法》第402条的再解读

  

  综上,本文所论案型的存在,表明第402条出现违反计划之不圆满性。即,法律对其规整范围中的特定案件类型缺乏适当的规则,换言之,对此保持‘沉默’,有法律漏洞之存在,应无疑义”。[12]所以,本文认为,第402条遗漏了“受托人以自己名义与第三人订立的仲裁条款也能适用该条”这一案型,应予以规范。


  

  4.若存在漏洞,应以何种方法予以补充?


  

  认定法律漏洞之后,便是漏洞补充的问题。[13]法律漏洞的认定是漏洞补充的前提,二者是先后两道连续的操作过程。在法律漏洞的认定上,重要的是一个应被规范的生活事实,根本未被规范,或未被作妥当的规范。[14]而法律漏洞的补充乃是对法律漏洞认定过程的继续,其任务是采用各种方法消除漏洞,维持法律体系的完满状态。


  

  法律漏洞的补充方法有多种,包括类推适用、目的性扩张、目的性限缩和创造性补充。因本文所探讨的案型仅关涉目的性扩张这一种漏洞补充方法,故下文仅对其略作些论述。


  

  目的性扩张,系指对法律文义所未涵盖的某一类型,由于立法者之疏忽,未将之包括在内,为贯彻规范意旨,乃将该一类型包括在该法律适用范围内之漏洞补充方法而言。[15]之所以为目的性扩张,是因为存在目的地扩张式价值判断矛盾[16],即系争案型与系争法条文义涵盖之案型出诸同一立法目的,而系争法条却未将之纳入而出现价值判断矛盾。因此,衡诸法律目的或其基本思想,系争法条文义涵盖之案型种类显属过狭,而不足贯彻其规范意旨,遂依规范意旨将本应包括而未包括在内的案型,纳入系争法条之适用范围。实务上,作目的性扩张之操作流程为:首先认定法条存在漏洞,且该漏洞须为明显的漏洞。因为,填补明显的漏洞多采目的性扩张或类推适用的方法;[17]而填补隐藏的漏洞,大多是透过目的性限缩。[18]其次,将文义所未涵盖之类型,加以审视,确定该类型与文义所涵盖的类型,出诸同一规范意旨。最后,依扩张的包括作用,将该文义所未涵盖而合乎规范意旨之部分类型,包括在该法律的适用范围之内,以完成其漏洞补充。[19]


  

  具体到本文所论案型,应采目的性扩张的方法,而非类推适用,以填补法律漏洞。在理论上,目的性扩张与类推适用之间的区别是至为明显的,即前者是直接诉诸于已存在之规范意旨;而后者的论理依据是诉诸于已规范与未规范之拟处理案型间的“类似性”。[20]


  

  然而,目的性扩张与类推适用在漏洞补充作用上极为相近。两者均将一项规整扩而适用于——依其字义并未包含的——其他案件事实。两者均系为充分实现法定规则的目的,为避免无法正当化的评价矛盾。[21]并且,目的性扩张,常在类推适用的名义下,为实务采为补充法律的方法[22]。另外,二者间的区别其实也是相对的:即如一个规范依其意旨,如已被评价为应被适用到原未为其所规范之案型。则人们若采用比较低的共同特征要求标准,它对原未为其所规范之案型的适用便容易被评价为“类推适用”。反之,如采用比较高的标准,它对原未为其所规范之案型的适用,便会被评价为“目的性扩张”。[23]


  

  于此,本文认为,不能过于强调目的性扩张和类推适用的区别仅是相对的,因为,首先,若采上述“区别相对论”,则二者间的界限划分,会因人而异,以致法律适用不能整齐划一。其次,“区别相对论”,也容易导致降低类似性标准,将本应作目的性扩张之案型,也为类推适用。鉴于此,本文所论案型中所涉之“仲裁条款”与“合同”,并无法律上重要之点的类似性,故不得采类推适用,而应以目的性扩张为漏洞之补充。


  

  依目的性扩张,而对本文所论案型为漏洞补充的操作流程,可归纳如下:第一,认定第402条存在明显的法律漏洞。第二,系争案型(受托人以自己名义与第三人订立的仲裁条款)与该条文义所涵盖的案型(受托人以自己名义与第三人订立的合同),并无法律上重要之点的类似性。第三,对前述两种案型,予以审视,决定其是否出诸同一规范意旨。此处所言,即关涉到基于法律目的考量而修正法律,其前提是:能清楚地确定法律的目的,并且,假使不为此等修正,则法律目的在部分事件中即不能完全实现,不可避免将发生严重的评价矛盾或明显的不正。[24]就第402条所涉两案型,实出诸同一规范意旨,已如前述。最后,第402条法律文义所涵盖之案型,衡诸该规定之立法意旨,显然过狭,以致不能贯彻该规范的意旨,是故,显有越过该规定之必要,以将其适用范围扩张至该文义原不包括的类型,[25]也即依目的性扩张,使受托人以自己的名义订立的仲裁条款,在满足“转致”条件后,也得约束委托人和第三人。



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