伪证罪中“虚假证明”的含义-法搜-中国法律信息搜索网

　　主观说和客观说为什么会出现上述对立，显然与其在伪证罪处罚根据上的不同把握有关。主观说认为，证人是将自己经历过的事实记忆下来，然后进行陈述；违反自己的记忆进行陈述，就会对法官自由心证的形成产生重大的影响，因而就有侵害国家审判作用的危险；证言所再现的是证人五官感知的东西，只有当这种再现与证人的感知不相符合时，才能当犯罪处理；主观说是从审判中证人的职责的角度把握虚假陈述的意义，认为证人只需把自己所感知、体验的事实向法庭作陈述，为法官进行事实认定提供根据，至于证言的证明力如何，如何认定案件事实，那是法官的职责，不能“越权”。[14]客观说对主观说的集中批判在于，既然伪证罪的保护法益为国家的公正审判职能，那么，与客观事实相符合的证言并不具有妨害公正审判机能的危险，那么，倒不如说，主观说是以违反宣誓义务作为伪证罪的处罚根据。[15]但主观说回应认为，主观说并非是以证人违反自己的记忆进行陈述，而违反了真实供述义务或者说宣誓义务作为伪证罪的处罚根据，而是说证人违反记忆进行陈述的就有误导司法审判公正性的危险，因而以此作为处罚根据。[16]

　　客观说认为，只有当陈述与客观事实不相符合时，才侵害了国家的审判作用。如日本学者平野龙一指出：“伪证罪被认为是表现犯的典型，但这是因为对伪证罪采取了主观说。根据主观说，如果做出与‘认为是真实的事情’不同的证言，就成立伪证罪；即使所作的证言偶然与客观事实相符合，也成立伪证罪。但在这种场合，也不是说单纯的‘违反宣誓’就是违法的。因为违背良心做出证言，就具有使刑事司法产生错误的一般危险。在判断有无危险性时，如果不考虑行为人‘以为什么是真实’这一主观内容，就不能做出判断。在此意义上可以说，该主观要素是决定行为违法性的主观要素。与此相反，如果对伪证罪采取客观说，认为证言不符合客观事实时才成立伪证罪，则以为是‘虚伪的’这一心理内容只不过是故意内容，则不存在主观的违法要素。所谓诉讼，是在不明确什么是真实的场合，法院根据各人认为是真实的事实进行判断的制度，故主观说并非没有理由。但是，将刑罚的干涉仅限于证言陈述的事实在客观上是虚假的场合，才是妥当的。”[17]主观说的代表性学者团藤重光批判客观说指出，按照客观说的观点，在证人有意违反记忆而将自以为真实的事实进行陈述时，即便客观上并不属于真实，也最终会判定因为缺乏伪证的故意而不作为伪证罪处理，因而不妥当。[18]客观说回应认为，只要自己相信属于客观真实并据此提供证言，当然应该否定存在伪证故意；[19] “证人以为自己的记忆错误时，当然应该按照自以为真实的事实进行陈述，若不按照这种以为错误的记忆进行陈述就应受处罚的话，显然不妥当”；[20]团藤的批判其实是将违法的问题和责任的问题混同起来了；虽然证人明知违反自己的记忆，但按照自以为真实的事实进行陈述，证人不是在反规范的意识下进行活动，承认故意责任当然不妥当。[21]另外，日本学者立石二六对客观说批判指出，“自由心证主义的诉讼原则在于，证据证明力的评价，什么是事实的判断等，都是事实认定者法官的职责，即法官考量证人的观察能力、判断能力、知识、经验等方面，对证据之间相互参酌，根据经验法则、逻辑规则对证人陈述的信赖力和证据价值进行判断。在这里，证人只需把过去经历的记忆中的事实，按照记忆原原本本进行陈述，而不应要求证人对自己记忆的事实是否与客观事实相一致进行判断。然而按照客观说，要求证人必须对自己所记忆的事实是否与客观真实一致进行判断，这是对证人的过度要求，而不妥当。着眼于审判中证人职责的主观说，认为违反自己的记忆陈述的就是虚假的认定，是妥当的。”[22]