2，帮助人
帮助人，是指基于故意而为他人实施的故意侵害行为提供帮助的人。[27]帮助人的认定应当注意如下几点：（1）帮助人必须是基于故意而实施帮助行为。被帮助人所实施的侵害行为也必须是基于故意。故意帮助了过失侵权人，或过失帮助了故意侵权人，都不构成帮助行为。[28]（2）帮助的方式很多，既可以是为侵害行为提供物质上的或精神上的支持，甚至包括在侵害行为的准备阶段。[29]例如，为侵权行为人提供工具或者指导方法，都属于帮助。（3）包庇人、窝赃人、销赃人等是否属于帮助人要考虑其行为。如果他们使得共同行为人决意实施侵害行为，应认定为教唆人；而他们只是进一步坚定了共同行为人实施侵害行为的决心，则应认定为帮助人。[30]
值得探讨的是，被教唆人、被帮助人是未成年人或精神病人等时，教唆人和帮助人的身份如何认定？对此，大陆法系国家的侵权法理论一般认为，应当区分被教唆人、被帮助人是否具有责任能力，如果被教唆人和被帮助人是无责任能力人，则被教唆人或被帮助人的行为被看作机械行为，教唆人和帮助人的行为构成间接侵权行为，他们直接承担责任，并不与被教唆人或被帮助人之间构成共同侵权。[31]此时，教唆人和帮助人类似于刑法上的间接正犯。但是，《民法通则意见》第148条第2、3款则区分被教唆人是否具有民事行为能力而确定其法律后果。《草案》第10条第2款采取了类似的立场。
我们认为，《草案》的此种特殊做法，与其没有严格区分责任能力与行为能力有关。责任能力，是指因自己的过错而承担责任的资格。责任能力以意思能力为基础，也就是说，以行为人能够理智地形成意志并实施行为为前提。[32]责任能力的缺乏并不排除行为客观的违法性，而是排除了行为人的过错。[33]我国学界普遍认同责任能力制度，但是，在立法层面，却往往混淆责任能力和行为能力。事实上，行为能力与责任能力之间差别甚大，主要表现在如下两点：其一，行为能力是民事主体从事民事法律行为的资格和条件，它以理性判断能力为基础；而责任能力是民事主体被归责的资格和条件，它以辨别是非的能力为基础。其二，行为能力的判断标准往往是统一的年龄标准，以保护交易安全；而责任能力的判断标准往往采个案认定方法，以符合意志自由理论。[34]
遗憾的是，《草案》没有纠正原有的错误做法，继续以行为能力制度为基础构建共同侵权制度。我们认为，侵权法立法中，应当明确区分责任能力和行为能力，并以此为基础来构建相关制度。就教唆人和帮助人的认定来说，应当确立这样的规则：教唆或帮助无责任能力人的人，其单独承担侵权责任；教唆或帮助有责任能力人的人，其与被教唆人、被帮助人一起承担共同侵权的责任。即使教唆人和帮助人不知道被教唆人和被帮助人是无责任能力人，他们也要承担责任。[35]
需要注意的是，在教唆和帮助的情况下，其因果关系的判断存在特殊性，表现为：（1）如果教唆人证明，他的行为与损害后果之间没有因果关系，他就不必承担责任。例如，在其教唆之前，加害人已经决心实施侵害行为。[36]（2）在帮助行为的情况下，帮助行为与损害之间的因果关系是被推定的。如果帮助人要免责，其必须证明自己的帮助行为与损害之间没有因果关系。[37]（3）如果侵权人已经意欲实施侵害行为，帮助人的行为只是帮助其坚定了意志，此时，帮助行为与损害之间的因果关系，要取决于如果没有帮助行为是否会有侵害行为的实施。[38]
