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大陆法系与我国刑法中的因果关系比较研究

  

  所说:法的生命在于经验,而更多的不在于规则的发现和制定。


  

  同时,针对反对条件说的学者提出的,条件会扩大处罚的范围,条件说反驳说:这种情况不会导致处罚范围的扩大,因为是否受处罚,还有责任这一限定因素。笔者认为,如果说条件说的反驳在大陆法系的构成要件理论中是可以存在的,那么在我国的刑法体系中则不可能存在。我们都知道,大陆法系的构成要件理论由三个层次组成:第一层次,构成要件该当性;第二层次,违法性;第三层次,有责性。一般来说,要判断一个行为是否构成犯罪,首先要判断其是否达到构成要件该当性,其次才看是否违法,再其次看是否有责。这三者是顺次进行的,如果达到了构成要件该当性,那么才有后两者的判断。如果不符合构成要件该当性,那么就无从谈起后两者了。所以因果关系作为构成要件该当性中的一个问题,只有对它进行了判断之后,才能判断违法性和有责性。在构成理论发展的开始,构成要件该当性、违法性和有责性三者是严格区分来的。正如构成要件理论的创始人Belling认为,构成要件是与法的价值判断想分离的,是纯粹形式的、记述的、客观的、价值中立的行为类型。而只有这样意义的构成要件,才能使犯罪类型的外部轮廓变得明确,以实现刑法的保障功能。故条件的因果关系理论是以构成要件该当性、违法性和有责性的严格区分为基础的,故判断了因果关系之后,再去判断有责性的问题。Belling之后,关于构成要件的理论又有了很大的发展,关于三者的关系,又出现了构成要件违法类型说与违法有责类型说。前者的代表人物是Mezger,此学说认为,构成要件是违法行为的类型,是违法性的存在根据,从实质性、价值性上理解构成要件;后者观点的代表人物是日本的小野清一郎,此种学说认为,犯罪的实体是违法的行为,行为者对此负有道义上的行为,是违法且有责的行为类型。目前,违法且有责行为类型说在日本是有力的学说。笔者认为,从目前的构成要件理论的发展来看,构成要件该当性、违法性和有责性三者不是严格分开来的,所以现在还坚持原来的判断模式,显得不合时宜。同时从我国的构成要件理论来看,条件说在我国也是不适合的。条件说也就失去了其存在的基础。在日本大谷实也认为,构成要件作为责任类型也是谴责的前提。因此将行为人所认识到的特别情况也作为判断基础实妥当的。[14]因为我国的构成要件理论的四个要件(通说是四个)是并列的,并不存在哪个办断在先,哪个在后的问题,所以也就无所谓判断完了因果关系,再去判断责任的问题了。同时也就无所谓存在因果关系而没有罪责,不够成犯罪的问题。笔者认为,我国的行为(包括因果关系)、罪过的判断都是同时进行的。这里的行为是包括罪过的,不是自然意义上的行为,也不是条件说所认为的行为。至于大陆法系与我国的构成要件,孰优孰劣,笔者在这里不想讨论。



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