2. 诉讼行为说 该说认为诉讼和解为诉讼行为,它是双方当事人在诉讼过程中就诉讼标的所进行的一定的处分,且将由此而终结诉讼的意旨在诉讼上进行陈述的诉讼行为。因此其只受诉讼法规定的支配,不适用实体法上有关和解的规定。
3. 两行为并存说 此说认为诉讼和解系由终结诉讼为目的的诉讼契约与民法上之和解契约两种独立的行为并存而成,前者适用诉讼法原则,后者则适用实体法规定。各行为之法律效果分别为独立判断,从而有可能发生因诉讼契约无效而不能终结诉讼,但民法上之和解契约却仍然有效的情形;或者相反,诉讼契约有效且能终止诉讼程序,但却因民法上之和解契约无效而使诉讼和解之内容无效的情形。该说中又有所谓“新并存说”,认为两行为虽然并存,但此行为若无效,则他行为亦无效,两行为间相互依存。
4. 两性行为说 该说也称“两性说”、“一行为两性质说”及“两行为竞合说”等。此说认为,诉讼和解仅是一种行为,但这种行为兼具民法上法律行为和诉讼法上诉讼行为之性质。适用法律时,应同时适用诉讼法和实体法,不分诉讼法上之要件抑或实体法上之要件。只要欠缺两法上之任何有效要件,则全部归于无效,不发生“两行为并存说”中诉讼终结但民法之和解无效,或诉讼不终结但民法之和解生效的分离现象[20]。
德国及日本判例与学说对于诉讼和解大都倾向于“两性行为说”,我国台湾地区亦然。[21]事实上,诉讼和解应是一个完整地解决民事纠纷的过程,而不仅仅是当事人向法院共同陈述如何解决纠纷的行为。诉讼和解之所以能够发生诉讼法上的效果,其原因就在于此种和解在本质上属于一种诉讼契约。[22]诉讼和解协议是当事人通过自主协商,共同向法院陈述如何解决纠纷的合意的体现或结果。诉讼契约是我国民事诉讼法学界方兴未艾的课题,其含义大致是指民事诉讼当事人以意思表示为要素,就现在或将来发生诉讼法上一定之法律效果为直接目的而自愿达成的合意。
作为诉讼契约之一的诉讼和解应当是既具有民法上法律行为的性质同时又具诉讼法上诉讼行为的性质,因此其成立不仅要具备实体法上的要件,而且还必须符合诉讼法的相关要求。诉讼和解在实体法上所必须具备的构成要件主要有:
(1)当事人双方有相互让步的意思表示;
(2)当事人形成合意的目的在于解决彼此间的纠纷;