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处分原则下的当事人诉讼行为(上)

  
  进行询问是法院命令撤诉得以成立的主要要件。进行此种询问的目的,是防止被告方因原告的撤诉受到利益损害。这就是说在法院命令撤诉制度中,法院应当按照“只要被告没有蒙受法律上的不利益,就应当认可撤诉申请”的原则,作为裁量是否许可原告撤诉申请的标准。[16]不过,被告应当对原告撤诉将给自己造成利益损害的事实进行证明,如果被告不能证明该项事实,法院就将许可原告的撤诉申请。就美国民事诉讼实践而言,原告在诉讼程序的初始阶段,其撤诉申请被法院许可的可能性较大。这是因为美国判例认为,这时的撤诉对被告造成利益损害的可能性较小; 相反,被告若要阻止原告撤诉,就必须对损害事由提供证明力较强的证明。而在诉讼程序的后期阶段,原告的撤诉申请则比较难以获得许可,因为诉讼程序到了后期以后,被告受到利益损害的可能性增大,同时也就要求被告对损害事由提供一般性证明即可,而对原告针对被告的证明进行的反证,则要求达到较高的证明标准方可成立。

  
  (二)日本民事诉讼中的撤诉

  
  按照日本学者的解释,撤诉是原告在诉讼中途撤回以起诉要求审判请求的诉讼行为,以使起诉回复到最初没有提出起诉的状态[17]。与美国法的规定不同,日本法规定原告可以撤回向法院申请审判及其请求的全部或一部。此外,日本法也没有美国法规定的合意撤诉制度。按照日本学者的解释,撤诉是当事人对法院的意思表示行为,尽管撤诉效力的发生需要经过被告的同意,但这种同意并不是当事人之间的协议,即使在诉讼外原告和被告约定撤回诉讼也不构成法律意义上的撤诉。

  
  按照日本民事诉讼理论的解释,撤诉具有消灭诉讼系属的效力,其结果将使诉讼中已经实施的当事人诉讼行为和法院诉讼行为全部失去效力。依据日本《民事诉讼法》的规定,原告撤诉必须符合以下要件方可成立:

  
  (1)《日本民事诉讼法》第236条第1款规定,当事人必须在诉讼系属过程中,即在终局判决确定前行使撤诉权,实施撤诉行为。这是对于撤诉的时间限制。因为撤诉的目的是排除法院对本案的诉讼系属,而不能排除法院对本案的判决效力或既判力,所以撤诉必须在终局判决确定前提出。

  
  (2)如果被告已就原告的本案请求准备了书状,或者在审前准备程序或口头辩论中对本案进行了陈述,原告的撤诉就必须经过被告的同意才能发生效力。这是因为被告已对诉讼采取了认真的态度,如果对此不加考虑就允许原告通过撤诉形式退出诉讼,就会给被告造成诉讼上的不公。

  
  (3)当事人实施撤诉行为必须具备诉讼行为能力(撤诉行为由代理人实施的,代理人还必须具有相应的诉讼代理权)。这是因为撤诉是当事人行使处分权的一种方式,当事人必须具备诉讼行为能力才能够有效地按其真实意思实施诉讼行为,并达到该行为引起的预期效果。另外,《日本民事诉讼法》还规定,对当事人因他人的犯罪行为而违背自己的真实意思所作出的撤诉行为,法院应当认定其无效。

  
  (4)原告的撤诉行为必须符合一定的形式要件。《日本民事诉讼法》规定,原告撤诉原则上要提出撤诉书,但在期日内也可以采用口头陈述方式提出。在诉状送达被告后撤诉的,原告应当向被告送达撤诉书;被告未在期日内出庭的,则应将口头陈述撤诉的笔录副本向被告进行通知送达。对需要经过被告同意的撤诉,被告可以采用书面或口头形式向法院表示同意,但如果被告既不明确表示同意也不明确提出异议,则自通知被告撤诉之日起3个月后,就可以视为被告已经同意原告撤诉。

  
  日本法院可以依职权对撤诉的效力进行审查。对当事人间有争议的撤诉,法院可以指定在口头辩论期日进行审查。作为审查的结果,法院如果认为撤诉无效则继续进行案件审理;反之,若认为撤诉有效,则以终局判决宣告诉讼终止。


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