但是，经过这些年的实践，我们也在反思，是否“只要违反法定程序都一律导致行政行为无效、被撤销”？在我看来，这显然是把问题简单化、单一化的一种做法，会人为地增加不必要的行政成本，对相对人也不见得总是有实际的收益，也不完全符合现代行政法发展的实际。
从近年来普通法的法院判例和理论发展来看，也不排除特殊情况下，可以不执行听证程序，只要没有违反“无偏见”之程序要求，仍然符合自然正义之要求。如果行政机关没有听证，法院又觉得在该案中听不听证对于最终的结果来说都没有多大的影响，那么，法院也不会以程序违法撤销行政决定。[28] 德国人走得更远。德国《行政程序法》（Law on Administrative Procedure, Verwaltungserfahrensgesetz, VwVfG）S. 45（1）甚至允许行政机关对“没有对行政行为作出必要的理由说明（omission of a necessary statement of reasons for the administrative act）”、“缺少义务性听证（ omission of an obligatory hearing）”进行治愈。[29] 在我们看来，这些程序瑕疵已经不是一般可以容忍的瑕疵，它们对相对人权利都会产生实质性影响，绝对不是“治愈”问题，而应该是判决撤销。
不管怎么说，违反行政程序导致的法律后果应该是多样化的，对轻微的瑕疵，可以采取治愈；对程序违法，可以撤销。照理来讲，违反听证也会产生类似的多元化结果。那么，我们是不是还要继续坚持“拒绝听证，行政行为就不成立”的观点呢？在我看来，恐怕在一段时期内还是有必要，因为听证虽已“生根”，但尚未完全“开花”，采取较为严厉的姿态能够产生比较好的制度效应。
如果因为没有给予公正的听证机会而导致行政决定被撤销或者被宣告无效，法院会责令行政机关重新听证。行政机关应该以尽可能公正的方式组织听证。如果行政机关迅速实施了听证，而且重新对所有的问题进行了考虑，在给予当事人适当的机会陈述其意见之后，所做出的行政决定将是有效的。[30]
六、结束语
在中国情境下的实践已经让听证这个舶来品越来越具有了本土的气息，逐渐适应这块水土，表现为越来越多的形态，适用的领域也愈加广泛。由于听证形态的复杂多样，恐怕很难在一种理论模型中解决所有问题，需要我们耐下心来，进行逐一的类别分析与实证研究，及时总结出我国实践的经验，迅速积累我们自己的话语与实现进路。
另外，我更感兴趣的是，我们还可以赋予听证其他什么样的妙用呢？我觉得，未来的听证制度是否可以进一步通过职能分离原则和正当程序，赋予其确认案件事实的基本功能，缓解实践中案件事实难以查清，而问题又不能不解决的窘境，并使得行政诉讼基本上成为法律审，除非当事人有证据证明听证认定的事实是有问题的。[31]
【作者简介】
余凌云，清华大学法学院教授、博士生导师。
【注释】 在英国的学术发展史和法院判例之中，还出现了另外一个价值尺度，即公正行事（acting fairly），也可以视为听证的理论基础。但正像韦德（H. W. R. Wade）和福赛（C. Forsyth）指出的，公正行事和自然正义实际上没有什么区别，可以相互替代，都是用来描述一个灵活的原则，其内涵可以随着权力的性质和案件的情形而变化。Cf. H. W. R. Wade & C. F. Forsyth, Administrative Law, Clarendon Press. Oxford, 1994, p.515.
两个基本要素，一个是听取另一方意见（hearing, audi alteram partem），另外一个是无偏见（unbiase, nemo judex in causa sua）。
Cf. H. W. R. Wade & C. F. Forsyth, op. Cit., p.494.
鲍静：“双面的碑——《
中华人民共和国行政处罚法（草案）》速写”，载于《中国行政管理》1996年第4期。
我必须感谢我的导师皮纯协教授，当时他参加了《
行政处罚法》的立法起草工作，所以，我能够看到很多立法机关征求各方面的意见材料。
Cf. J.F.Garner & L.N.Brown, French Administrative Law, Butterworths, 1983, p.114.
参见，余凌云：《行政法案例分析和研究方法》，中国人民大学出版社2008年版，第117～125页。
马怀德、王柱国：“城管执法的问题与挑战——北京市城市管理综合行政执法调研报告”，载于《河南省政法管理干部学院学报》2007年第6期。
参见，首都社会经济发展研究所课题组：“北京市城管系统基层建设情况的分析报告”，中央民族大学法学院暨综合行政执法体制研究课题组于2008年1月12日在北京召开的“综合行政执法体制学术研讨会”资料。感谢熊文钊教授、张步峰博士提供有关资料。
引自，首都社会经济发展研究所课题组：“北京市城管系统基层建设情况的分析报告”，中央民族大学法学院暨综合行政执法体制研究课题组于2008年1月12日在北京召开的“综合行政执法体制学术研讨会”资料。
张世诚：“关于《
中华人民共和国行政处罚法》的主要问题（6）”，载于《中国行政管理》1996年第11期。
不少学者认为，只有那些涉及国家安全的决定、紧急情况、行政执行行为、批量行政行为和根据技术标准而为的羁束行政行为等不适用听证程序。参见，章剑生：“公正、公开的行政处罚及其保障——行政处罚听证研讨会综述”，载于《行政法学研究》1997年第4期。在英国，也存在一些行政决定不需要听证的，称为无须听证的决定（deciding without hearing）。那么，哪些行政决定不要听证呢？一般取决于三个因素：一是授权法的规定；二是行政职能的种类（the type of function being performed）；三是决定者的性质（the nature of decision-maker）。基于公共健康或安全而采取的紧急行动，比如，将正在销售之中的变质猪肉收缴、销毁，或者命令将传染病人转院，一般是不要经过听证的。另外，在有些非紧急情况下采取的行动，也不需要听证。比如，贸易部门派人对某公司的某些可疑问题进行调查，尽管这可能会对公司的名誉造成损害，但是，事先的听证将不利于调查目的的实现。Cf. P. P. Craig, Administrative Law, London. Sweet & Maxwell, 1999, p.438.
参见，柯良栋主编：《
公安机关办理行政案件程序规定（修订）释义与行政法律文书制作指南》，中国人民公安大学出版社2006年版，第295～296页。
参见，余凌云：“法院如何发展行政法”，载于《中国社会科学》2008年第1期。
参见，余凌云：“论对行政裁量不适当拘束之司法反应”，载于《法学家》2003年第2期。
当事人能否聘请他人，包括律师代理，出席听证会？在英国法中，这不是当事人的绝对权利，这种权利是否存在取决于裁判所（tribunal）的性质，是由主持听证的裁判所来裁量决定。在裁量中一般要考虑以下因素：指控或制裁的严厉程度（the seriousness of the charge or penalty）、是否可能出现法律上的争论点（whether any points of law are likely to arise）、当事人自己应付听证的能力、程序困难（procedural difficulties）、裁决的时间要求（the need for speed in reaching a decision）、关乎当事人与行政机关之间公正的需要（the need for fairness as between the individual and the officers concerned）等。在正式的裁判或调查中，除非有禁止规定，允许他人（包括律师代理）。但是，在英国，的确存在着一些规章、协会的规则（an association’s rules），禁止他人代理。Cf. P. P. Craig, op. Cit., p.429.
Cf. P. P. Craig, op. Cit., p.428.
Cited from H. W. R. Wade & C. F. Forsyth, op. Cit., p.531.
朱芒：“行政处罚听证程序制度的功能——以上海行政处罚听证制度的实施现状为分析对象”，
http://www.fatianxia.com/paper_list.asp?id=3655 参见，余凌云：“对行政许可法第八条的批判性思考——以九江市丽景湾项目纠纷案为素材”，载于《清华法学》2007年第4期。
参见，余凌云：“对行政许可法第八条的批判性思考——以九江市丽景湾项目纠纷案为素材”，载于《清华法学》2007年第4期。
参见，余凌云：“对行政许可法第八条的批判性思考——以九江市丽景湾项目纠纷案为素材”，载于《清华法学》2007年第4期。
这方面的分析，可以参见，陈端洪:《对峙——从行政诉讼看中国的宪政出路载》,载于《中外法学》1995第4期。
参见，余凌云：“游走在规范与僵化之间——对金华行政裁量基准实践的思考”，载于《清华法学》2008年第3期。
据国家统计局公布的“2005年全国1%人口抽样调查主要数据公报”，全国人口中，流动人口为14735万人，其中，跨省流动人口4779万人。与第五次全国人口普查相比，流动人口增加296万人，跨省流动人口增加537万人。
http://www.stats.gov.cn/tjgb/rkpcgb/qgrkpcgb/t20060316_402310923.htm 参见，孙春英：“盗窃抢夺抢劫侵财性犯罪比例较大出租屋成为治安盲点”，载于《法制日报》2005年7月5日。
http://news.xinhuanet.com/legal/2005-07/05/content_3176800.htm。
《
行政处罚法》第
41条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第
三十一条、第
三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”
Cf. Peter Cane, An Introduction to Administrative Law, Oxford. Clarendon Press, 1996, p.161.
Cf. Bernd Goller & Alexander Schmid, “Reform of German Administrative Courts Act”(1998) 4 European Public Law 34, note 18.
Cf. H. W. R. Wade & C. F. Forsyth, op. Cit., p.549.
何海波博士曾对《人民法院案例选》第1-58辑（第25-28辑暂缺）中的行政案件（不含司法赔偿）进行统计，时间跨度是从《
行政诉讼法》施行之初到2005年期间，共614个行政案例，发现在判决中最多引用的是“主要证据不足”。在“多重根据”引用中，超过一半的撤销判决(53%）使用了这一理由。在使用“唯一根据”的全部297个案件中，多达66个案件（22%）使用“主要证据不足”作为撤销判决的唯一根据。从上述统计中，何海波博士得出一个初步结论是：“在所有理由中，对事实问题的审查是法官最为重视，也最有底气的。这一事实在很大程度上反映了中国“重事实”的传统，值得我们珍重。”参见，何海波：“行政行为的合法要件——兼议行政行为司法审查根据的重构”，载于《中国法学》2009年第4期。但我却有不同看法。这么高的推翻率，说明法官多过地涉入事实问题，且对行政调查成效的极其不认可，但其又无法通过庭审让案件水落石出。“案结，纠纷不了”的大量出现，也就实难避免。
