但是,这个规定只是缓解了实践的窘境,却没有根本解决问题。因为如果当事人先前表示不要求听证,过后又提出听证要求,时间又没有超过三天,还必须接受其申请,那么,这三天又怎么控制当事人呢?所以,“听证是个好东西”,但是实践部门却“想说爱你不容易”。我们只有对流动人口的处理问题予以特别关注,并进行有针对性的制度设计,才能够让实践部门真正接纳听证。
第三,信息公开能够补强博弈能力。
从听证衍生出的说明理由要求,实际上也是信息公开的一种微观结构,但是,在行政决定的作出过程中,如果信息公开仅仅局限于说明理由,是非常不充分的。因为,说明理由虽然应该是在法律的框架之内进行,应该是在“要件——效果”结构之中针对个案作出抉择,但是,毕竟是一种判断与选择。如果有关法律规则的信息不公开,相对人对行政机关内部关于权力行使的各种行政解释和规范性文件也就无从知晓,行政机关就有可能利用这种信息不对称而挑选或裁剪规则。实践的表征就是,决定者一般总能找到在法律上似乎站得住脚的理由。而信息的不对称又会使得相对人的辩驳能力下降。
所以,充分的信息公开就像阳光一样,让行政机关在“玻璃房”(glass house)里操作权力、形成行政决定,在相对人与公众的监督之下,它也就无法任意裁剪法律规则,相对人也能够与行政机关在一个起跑线上选择和判断规则,才能有平等对话的可能。
五、不遵守的法律后果
《行政处罚法》第3条第2款和第41条是相当引人注目的,它第一次对违反行政程序的法律后果做出了直观的明确规定,让那些对保护相对人合法权益具有实质意义的程序真正获得了法律的生命力,其意义不容低估。
1、不成立就是无效吗?
第41条似乎受到了民法和合同法的强烈影响,采纳了“不成立”的概念。[27] 但有意思的是,在同一部法律里,第41条和第3条第2款规定明显不一致。照理来讲,第3条第2款规定的是基本原则——“不遵守法定程序的,行政处罚无效”,第41条只是规定若干特定行政程序的违反效果,也应该归于无效,怎么会是“不成立”呢?这里的“不成立”,显然与学术上所说的“行政行为不成立”不相符,这一下子把水搅混了,让人如坠五里雾中。那么,第41条的“不成立”是不是在第3条第2款的“无效”之外又剥离出来的另外一个层次?还是都是一回事,只是表述不同而已?
我们从当时的立法说明中似乎也没有体察出这种分别的特殊意义。全国人大常委会秘书长曹志在1996年3月12日第八届全国人民代表大会第四次会议上就《行政处罚法(草案)》所做的说明中指出:“拒绝当事人申辩或者听证,不得决定处罚。所以要这样做,一是,可以使行政机关在作出行政处罚时,注意以事实为根据、以法律为准绳,防止和减少错误。二是,事先告诉当事人,由当事人申辩包括要求听证,有利于当事人维护自己的合法权利。三是,符合重在教育的原则,使当事人知道自己哪些行为违反了法律,有利于提高法制观念。” 有意思的是,立法者本身也回避了“不成立”的表述,而改换成“不得决定处罚”,这种反常是否也意味着只是表述的选择习惯不同,没有更深的法律意义?而且从中,尤其是第一、二个理由中,我们可以推测,之所以要让行政决定“不成立”,主要是因为从合成行政行为看,没有听取当事人辩解,意味着在事实的认定上就缺少了来自当事人一方的信息,无法与行政机关信息对质、辨别和过滤,所以,可以推定为事实不清。而事实不清的结果,当然是撤销行政行为,而不是什么“不成立”。
所以,在我看来,“不成立”和“无效”之分,是没有实质意义的。我宁愿把第41条理解为是一种不同表述,是一种立法上的技术差错。
2、过分简约化?
第3条第2款把“不遵守法定程序的”,统统归于“无效”,第41条把“没有听取当事人的陈述、申辩的”,统统归于“不成立”。之所以如此,主要是为了能够进一步强化行政机关自觉遵守行政程序的意识。这种观念似乎在《行政处罚法》实施之初比较强烈。《最高人民法院公报》在当时刊登的“平山县劳动就业管理局不服税务行政处理决定案”(1997年第2期)中,法院就很强硬地宣布,“程序上违法便可撤销,无须继续对实体性争议进行审理。”