听证理论的本土化实践
余凌云
【摘要】听证在引入中国之初发生了一些激烈的争论，来自行政机关的反对意见未必都是对制度的误读，对稀缺公共资源的忧虑直接影响到听证制度的适用范围。在不断完善的听证制度中，我们必须警惕听证的司法程式化，更要关注在中国情境下的特殊要求。违反听证要求必然会导致行政行为的无效。
【关键词】听证；本土化；实践
【全文】
一、引言
在中国人看来，听证是一个不折不扣的舶来品。在行政法学者看来，《行政处罚法》的一个突出成就，就是充分汲取了普通法中的正当程序元素，彻底改造了传统的偏重实质正义、视程序为“手续”的观念。
要谈听证的由来，就绕不开英国。在英国行政法上，听证是与自然正义（natural justice）和正当程序（due process）密切相关的，[1] 构成了正当程序的两个最基本要素之一。[2] 韦德（H. W. R. Wade）和福赛（C. Forsyth）甚至认为，听取双方意见（听证）最能够体现自然正义原则，因为它几乎包揽了所有的正当程序问题，甚至可以把无偏见也包容进来，因为公正的听证本身就必须是无偏见的听证。现在之所以两者是分开的，是对传统二元论遵从的结果。[3] 可以说，所有这些理论，对于当代的中国学者来说，都是耳熟能详，甚至可以说是被“照单全收”了。
在学者与立法者的共同努力下，听证自《行政处罚法》首次引入之后，陆续被推广到许可、立法程序和公共决策领域。经过十多年的宣传、实践和规范，行政机关、公众和媒体也都广泛接受了这一制度，它也逐渐融入了公共权力运行机制，开始成为公众参与和评价的一种主要形式。2002年1月12日“2002年春运铁路票价听证会”在北京举行；2004年9月3日北京市人大召开了首次立法听证会，就当时社会舆论最为关注且争议最为激烈的《北京市实施＜中华人民共和国道路交通安全法＞办法(征求意见稿)》听取意见；2005年4月13日国家环境保护总局举行了“圆明园湖底防渗工程公众听证会”；2007年12月14日中国保监会举行“机动车交通事故责任强制保险费率调整听证会”，??。听证也激发了学者们研究的热情，据不完全统计，1997年至2007年间，专门研究听证问题的著作就有8本，发表在核心刊物的专题论文有38篇，其他有关论文或者在行政程序中涉及到听证的著作恐怕要以百篇计。
由于听证的类型很多，有立法听证、公开决策听证，也有行政行为的听证。其中有共性，也不乏个性，笼统的研究恐怕未必合适。所以在本文中，我更侧重对行政行为听证的思考，反思在中国情境下的听证问题，以求发现、积累我们自己的话语和本土化路径。首先，我将简单地介绍关于要不要引入听证的争议，给出一个要谨慎扩大听证适用范围的基本判断。其次，我将着重论述听证运作的要点和实践问题。接下来，我将着重分析行政行为中的听证为什么时灵时不灵、问题的症结在哪里、如何走出困境。最后，我会分析违背听证程序要求的法律后果。
二、关于引入听证的争议
在《行政处罚法》立法中，“无论是人大立法的工作人员，还是审议该法的人大代表，大多对‘听证程序’寄予了超出该法范围的热望。”[4] 当然，这中间还可以看到学者的身影。但是，从当时立法机关征求草案意见的有关材料看，[5] 实践部门的很多同志却不理解听证，甚至反对引入听证，其理由大致有两个：一是听证会给当前办案经费和人力不足的基层带来很大的负担。二是我们已经有了行政复议、行政诉讼和国家赔偿，对相对人的权益保障已经很充分了，为何还要听证？岂不是画蛇添足、多此一举？在我看来，上述看法或许夹杂着一种不知听证为何物的误读，但却未必都是非理性、自私的（不带贬义）。
1、对听证功能的误读
听证的功能决不是行政复议、行政诉讼和国家赔偿所能替代的，它有着自己独特的、积极的救济功能。我们知道，行政复议和行政诉讼都是事后对相对人权利的救济制度，它们对相对人最为有效的救济就是撤销违法行政行为，不再执行违法的行政行为，使相对人仍然处于原先的初始状态，或者通过执行回转，把相对人受侵害的状态再恢复到原先未被侵害的状态。但是，如果违法的行政行为已经执行，并且对相对人造成了不可恢复性的损害，比如，已经执行行政拘留三天了，这时即便撤销违法的行政行为，也无法恢复初始状态，因为损害的事实（被关三天）已经成就。法院或复议机关只能退而求其次，为以后的行政赔偿作出确认违法的判决（裁决）。从这个意义上说，行政赔偿实际上是行政复议和行政诉讼的救济功能已经射程不足之下的补充。
