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试论土地承包关系中的民事主体

  

  2.非家庭承包下的土地承包经营权人


  

  所谓非家庭承包,是指不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地,通过招标、拍卖、公开协商等方式进行的承包[2]。在非家庭承包的情况下,承包方的构成比较复杂,主要包括:(1)集体经济组织的个体成员。本集体经济组织成员在同等条件下享有优先承包权[3]。(2)农户。既然作为集体经济组织成员的个体都享有优先承包权,那么本集体经济组织的农户承包,也应当享有优先承包权。(3)集体经济组织以外的其他单位或者个人。他们可以通过参加竞标、竞价或公开协商等方式取得承包经营权[4]。此时,承包人原则上只能承包“四荒”土地。集体经济组织成员享有优先承包权,而且,即使非本集体经济组织成员承包,也必须经村民会议2/3以上成员或2/3以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府的批准(参见《土地管理法》第15条)。(4)集体组织。对于国有土地的承包,集体组织是承包的主体[5]。


  

  (二)立法论


  

  从立法论的角度来看,土地承包经营是否要区分家庭承包和非家庭承包,“家庭”或者“户”是否可以作为土地承包经营权的主体值得探讨。我认为,我国法律应当废弃“家庭承包”的概念,以农村集体经济组织成员个人作为主要的土地承包经营权的主体,理由主要在于:


  

  1.这是我国民事主体制度一致性的需要


  

  自《民法通则》颁布以来,我国的民事主体主要区分为自然人和法人两类。民事主体的本质在于,其享有民事权利能力。但是,“家庭”或者“户”作为民事主体,其与既有的民事主体制度难以保持一致。“家庭”或者“户”不是法人,因为其没有独立的财产,也不承担有限责任。它也不宜被认定为合伙,因为家庭成员之间并没有合伙协议存在。或许,它可以被解释为“其他组织”,但是,这种解读实际上不具有说服力,且会带来法律解释上的诸多困难,如其与合伙的关系、家庭成员之间的关系、雇主责任的承担等。


  

  2.这是“从身份到契约”的社会进步的要求


  

  正如梅因所言:“所有进步社会的运动在有一点上是一致的。在运动的发展过程中其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。‘个人’不断地代替了‘家族’,成为民事法律所考虑的单位。”[6]废弃“家庭”或者“户”的概念,而直接以集体经济组织的成员作为土地承包经营权的主体,实际上契合了“从身份到契约”的趋势,即个人替代家庭成为民事活动的主体。



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