借鉴各国的立法经验,我认为,比较广告的合法性判断标准应该涵盖以下几个方面:
1、比较应当真实准确公正。比较广告是通过与他人的比较来彰显自己的优势,其主观性和攻击性的倾向很明显。因此应要求真实准确公正,使消费者所得商品与对广告的认知一致,才能不损害竞争及消费者利益。真实准确公正是比较广告的关键。
2、比较对象和比较之处要具有可比性。可比性是指,比较广告的比较者与被比较者必须是同行业的商品经营者或服务提供者所提供的商品或服务;而从消费者角度来看,该商品或服务应当满足相同需求或相同目的。比较点应当基于能够证明的事实为基础,不得利用主观评价的指标作比较广告。
3、比较的方式应当适当。得当的方式要求比较对指导消费具有实际意义和实用价值,不得损害竞争对手的商誉,要求对资料的引用应客观适当,禁止片面截取不具代表性的部分交易相对人的见解;禁止就一部分优越主张全面优越。禁止恶意利用对不利于竞争者的事实。
4、对比较广告进行合法判断时,应看其有无侵害其他合法权益。在判断其是否影响交易秩序或妨碍公平竞争等不确定法律概念时,应纳入
宪法基本权保障的考虑,对广告主的言论自由与竞争者的财产权(含商业信誉)等相冲突法益,应做个案的利益衡量。
5、比较仍应遵循公序良俗和诚实信用原则,遵守商业道德。这是判断比较广告合法性的一般条款。
五、网银诉云网公司及新浪网一案中比较广告合法性的分析
根据上述得出的比较广告合法性的判断标准,我们可以对网银诉云网公司及新浪网一案中比较广告合法性进行分析。
在该广告中,云网公司声称“云网在线支付系统的日成功交易笔数大于45000笔,交易成功率高。‘其他在线支付系统’的日成功交易笔数小于10000笔,交易成功率低。云网在线支付系统的运营经验为6年,其他在线支付系统则无运营经验。”问题在于,此处的对比数据是云网公司所宣称的。首先,该数据是否符合合法性判断标准中所要求的真实性和准确性。如果该数据并非是经过科学手段获取并经得起检验的,那么在误导消费者的同时,该对比广告就是诋毁竞争对手,是非法的。其次,其比较方式是否符合合法性判断标准中的适当性。即便该数据是经过科学手段获取并经得起检验,云网公司突出自己日成功交易笔数大于45000笔,交易成功率高、拥有六年营运经验的优点的初衷并无可厚非,但是其拿自己的优点与竞争对手的缺点比较,该比较效果损害了竞争对手的商誉,违反了对比方式适当性的要求。如果对比广告被判定违法,受害人有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。