尽管对“双重审查标准”和脚注4存在激烈的批评,但有美国学者认为,重要的是要看到在1931年以前没有人能够在美国最高法院赢得与
宪法第1修正案有关的案件,而在1937年之后,在休斯和斯通任首席大法官期间,最高法院对
宪法第1修正案之权利的保护方转变为常态。正是在这个时期斯通方提出了脚注4,也正是这个时期法院提出并发展了个人权利优先地位的理论。[61]虽然近年来最高法院亦加强了对财产权的保护,但是重要是要看到,自从1937年以来,最高法院对经济立法采取了一种“甩手掌柜”式的态度,从未宣告过国会任何一项经济立法为无效。[62]而最高法院在“二战”后却极力加强了对公民权的保护,这本身就是一种“双重标准”。从这个意义上说,脚注4和双重审查标准理论对于美国宪法的发展功不可没。美国当代多元的司法审查标准实际上也是发轫于此,是对双重审查标准的进一步深化。[63]
五、对我国宪法学理论的借鉴意义
美国宪法学关于司法审查双重标准的实践和理论为非常雄辩地说明,
宪法对基本权利的保护并非没有重点,基本权利受保护的程度并不一致,
宪法对基本权利的保护并非清一色而不显现任何差别。更具体地说,
宪法并不是在任何时间、任何情况下都对基本权利给与一体同等的保护,而总是存在一个保护“焦点”的移转问题。换句话说,
宪法对基本权利的保护,总是存在一个“主次”之分。“主次之分”并不削弱基本权利的价值。因为对基本权利的保护需要耗费资源,而资源有限不可能均摊,另外,在某种特定的条件下,
宪法可能对某一基本权利的保障施以更为全面和细致的保护,但当条件发生变化之后,
宪法的高强度保护可能就会、也应当发生转移。各种基本权利的受保护程度随着条件的变迁亦发生相应的变动,而对保护重点的选择或者对保护程度的控制则体现了宪政实践者的
宪法实施能力。
就我国宪法而言,虽然我国宪法规定了公民享有的基本权利,但若细致审视
宪法文本的规定,就可以发现
宪法关于各种基本权利的规定并不一致,而这种不一致似乎正好说明了基本权利在保护程度上的差异。[64]这种保护程度上的差异,首先表现在
宪法文本上,另外还显现于
宪法实施过程之中。在大体上,我们可以根据
宪法不同的规范方式,将
宪法自由权分为四类:
(1)言论、出版、集会、结社、游行、示威自由。
宪法第
35条规定:中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。
宪法并没有规定对上述自由的任何限制,但这并不意味着这种自由就具有绝对的性质。因为“个人不可绝世而独立,……一个即使
宪法并未予以限制的基本权利,其仍须受到立法者为社会共同生活所为立法的限制”。[65]而
宪法第
51条也规定,中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。基于
宪法第
51条的规定,国家可以制定相关立法,对受
宪法第
38条保护的自由进行限制。这种限制性立法只要不违反比例原则,就合乎宪法。[66]我们可以把这种限制方式称为“单纯的法律保留”。
(2)人身权、住宅权和财产权
宪法第
37条规定:中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民,非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由,禁止非法搜查公民的身体。第39条规定:中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。
宪法第22修正案规定:公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。按照上述规定,国家可以通过立法的方式,对公民的人身自由、住宅权和财产权进行限制甚至是剥夺。这种限制和剥夺只要不违反比例原则,就不违反
宪法。
不过需要强调的是,
宪法对人身自由和财产权的法律限制规定了某种额外的条件,即对公民的逮捕必须由人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行。这就意味着,如果立法授权检察院和法院之外的其他机关决定对公民的逮捕,授权公安机关以外的机关执行逮捕,这就违反了
宪法预定的条件。同样,对于公民财产权的征收和征用而言,立法机关虽然可以制定征收和征用的法律,但这种法律必须规定对公民的“补偿”,否则即不合乎
宪法预定的条件。这可以被称作是“加重的法律保留”。