第三，司法部门的专门知识。在美国的宪法体制下，没有其他部门能够证明自己比司法部门更有能够担当基本权利保护者的角色。正像麦迪逊1789年在国会提出“权利法案”时所宣称的那样，“如果它们被纳入宪法，独立的司法机构就将以特别的方式把它们作为这些权利的保护者；它们将成为防范立法和行政部门在篡权时难以逾越的堡垒”。而很少有人主张经济事务的管理也是司法部门的恰当职责，它们恰恰是代议机关和行政部门的专长，它们对此最有资格。按照大法官Abe Fortas的表述，“法院是人民自由的主要保护者，而不是经济命运的大管家”。[51]而在另外一个案件中，法院拒绝将平等保护的严格审查标准适用于对州福利项目的审查。大法官Stewart宣称：“由公共福利资助项目所带来的经济、社会甚至是哲学的棘手问题，本法院鞭长莫及也”。[52]或许最具有说服力的，便是年近九旬的大法官霍姆斯告诫斯通大法官的一段话：“年轻人（斯通当时年满60），大概在75年之前我认识到我并不是上帝。因此之故，当人民想在（经济立法领域）有所作为时，我竟不能够在宪法中找出任何阻止其行动的东西。不管我是否喜欢，我都会说，‘天要下雨，让他们干去吧’”！霍姆斯认为在一个民主体制下，人民有权利进行经济方面的试验性立法，即便他个人认为人民的行为愚不可及。但对于宪法第1修正案所规定的权利，霍姆斯却从未表达过如此“纯粹民主”式的语言。

　　（二）对“双重审查标准”的批评

　　根源于脚注4的“双重审查标准”几乎一经出现就遭到了各种反对意见的攻击。大体上讲，对“双重审查标准”的反对主要是基于两个理由：一是财产权与非公民权的区分标准问题；二是在当代社会之中，由于财产权的重要性日益凸显，因此不能对它只给与较低程度的保护。

　　关于财产权与公民权的区分问题，乃是“双重审查标准”理论所面临的首要逻辑难题，而这也是斯通在脚注4中并未阐述、也从未有人尝试进行回答的问题。正像Hand法官所质问的那样，“为什么财产权并不是‘个人权利’，没有人肯花费时间来回答”。而更多的人认为，这种区分本身就是一个错误。在1972年发生的Lynch v. Household Finance Corp.案中，联邦最高法院大法官Stewart将其矛头直截指向财产权－自由权的二分法。这个案件的基本情况是，按照康涅狄格州的法律，只要债权人发出命令，就可以进行诉前的简易扣押。根据这个法律的规定，Lynch在信贷互助会的储蓄账户被Household Finance公司所扣押，Lynch遂向法院提起诉讼，认为康涅狄格州的法律侵犯了其受宪法第14修正案保护的权利。联邦地区法院基于财产－自由权的二分法，拒绝了原告的请求。最高法院推翻原判，大法官Stewart还进一步指出在财产权与个人权利之间划定界线的实际困难，他说：“个人自由与财产权利的二分法是一个错误。财产并不享有权利，享有权利的是人。不受非法剥夺而享有其财产的权利，与说话的自由和迁徙自由同等重要，它事实上就是一种‘个人’权利，不论争议中的‘财产’是一张福利支票、一所房屋，还是一个储蓄账户。事实上，在个人自由权与财产权之间存在着基本的相互依存关系，没有一方，另一方就不可能具有意义。财产权是基本的公民权利，这一点很早以来就得到了人们的确认”。 [53]而著名宪法学家Gunther也对“双重审查标准”理论提出了严苛的问题：“不同审查标准的正当理由，当真在于经济性权利与其他个人权利之间在‘基本属性’方面的差异吗”？他认为财产权－个人权利的二分法虽然简洁，但很难适用，因为在很多情况下财产权与个人权利是不能相互区分的。例如，对于一个接受福利救济的人而言，其得到全部给付的权利如果受到侵害，它在逻辑上不过是有关“财产权侵害”的案件。但是对于接受福利救济的人来说福利给付具有重要的意义，因此有的法院并不是将其仅仅当作是事关财产权的案件，而是当作与生存权相关的案件来处理。财产权－个人权利的二分法存在着概念性谬误，因为“它忽略了个人自由权与个人财产权之间基本的依存关系”。[54]对此责难，即便是“双重审查标准”理论的支持者也不得不承认，其理论“无论从道德观点看，还是从逻辑层面讲都不具有说服力（neither morally nor logically convincing）”。[55]

　　第二，即便承认可以在财产权与个人权利之间划定一条界线，不过财产权就不值得司法部门去尽力保护吗？这也是很久以来“双重审查标准”理论所面临的一个拷问。实际上早在1954年，道格拉斯大法官就提出了这样的疑问。在Barsky v. Board of Regents案中，尽管有强有力的证据证明，行政机关对医师执照的吊销存在不合理和不相关的考虑，但最高法院的多数还是对此表示了支持。法院认为这是一个“经济的”事务，从而认定在本案行政自由裁量权实际上不受任何司法制约。道格拉斯发表了其不同意见：“我认为，工作权是个人拥有的最珍贵的自由。如同人们享有生存权、自由权和财产权一样，人们事实上也享有同等的工作权，爱默森在其《政治学》中阐述了美国人的理想，‘人们享有得到雇用的权利、被信任的权利、被爱的权利和被尊重的权利’。对于一个人而言，如果不能去工作，那么活着享有自由并拥有财产就并没有多少意义。工作意味着吃饭，它也意味着生存。对于很多人来说，即便在牢狱中工作，也要比马路上无所事事要好得多。”[56]

　　更为严重的是，随着福利国家的兴起，公民的很多收入直接间接都来自于国家的给付。美国著名行政法学家施瓦茨曾有名言：福利国家把越来越多的人变成了靠政府养活的食客。而美国学者Reich更是通过经验考察得出结论云，多数美国人其收入的来源，或者是通过在文职部门中供职，或者是源自与依靠政府补贴的企业。他认为人们有权利得到国家提供的福利，这是一种“新的财产”。他宣称，“在我们朝向福利国家行进时，政府的慷慨给付已成为一种更为重要的财富形式。而政府的给付也成为政府与社会私人之间的重要纽带”。[57]在这种新的历史背景下，不能不再次强调对财产权的保护。按照美国学者的归纳，在沃伦就任首席大法官期间，最高法院的司法政策已经转变为对财产权和个人权利施以同等的保护。[58]而“自1990年代起，最高法院逐渐偏离过去较为重视堕胎、种族歧视、政教分离及刑事诉讼人权等议题的立场，转而对财产权的保障多所关注”。[59]在1994年的Dolan v. City of Tigard案中，伦奎斯特大法官有力地阐述了财产权的重要性。本案是一个征收案件，其基本情况是，原告经营着一个零售商店，她提出了扩建其店面、扩大停车场所以及附属建筑的申请。而美国俄勒冈州Tigard市规划委员会核发了其建筑许可，但附加了条件：原告必须交出部分土地作为林荫道、人行和自行车道，原告不服因此提出诉讼，并在败诉后上诉到联邦最高法院。首席大法官伦奎斯特代表法院的多数推翻原判，裁决认为在本案中，即便认为在正当的州利益和两个附加的条件之间存在本质的关联，但规划委员会的裁定并未表明这两者之间存在初步的比例关系（rough proportionality）。大法官史蒂文斯发表了不同意见，主张城市提出的条件应当豁免于宪法性审查，但伦奎斯特对此特予以反驳，他说：“大法官史蒂文斯的不同意见建立在一篇载于法律评论的文章之上，它提出的命题是，城市对申请者部分财产的有条件索取，是‘经济规制的一种，其效力理应被赋予合宪性之推定。’但是，只是简单的表明政府的举措是一种‘经济规制’，还不足以使其免于合宪性挑战， 认为这种举措触犯了‘权利法案’的有关条款。宪法第5修正案规定的征收条款，与宪法第1、第4修正案一样都是‘权利法案’之一部分，我们实看不出有任何理由，为什么要在相似的情况下将它降级置于卑微之地。”[60]