（三）弗兰克福特对脚注4以及“优先地位”概念的反驳

　　斯通大法官于1946年去世，但其在脚注4中所提出的观点依然被当时的很多大法官所接受，甚至是文森法院中最为保守的大法官Reed都以“优先位置”的概念作为其判决理由，而它却引起了弗兰克福特大法官的强烈反对。在1949年的Kovacs v. Cooper案中，弗兰克福特对脚注4的批判是非常激烈而且著名。他首先就“优先位置”的概念进行了一番历史的考察，并在这个过程中对脚注4进行的猛烈的批判，他指责所谓“优先地位”的概念是一个“具有欺骗性的公式”：

　　本案的司法意见促使我要进行一些附加的观察，我的兄弟Reed提到了“言论自由的优先位置”。……。如果它包含的思想是——它或许以微妙的方式暗示——任何涉及交流的法律都将被推定感染有无效性质，那么窃以为这是一个制造麻烦的词语。……。我说这个语词是一个制造麻烦的语词，因为它只是散发出了一种宪法原则，而没有进行公开的宣扬。……。一个脚注很难作为一种宣告宪法原理的适当方式，而Carolene Products案里这个脚注的意图也不在于宣告任何新的宪法原理。顺便说一句，它并没有得到本法院多数法官的赞同。[41]无可否认的是，它并没有宣称，所有与受“权利法案”和宪法第14修正案保护的自由相关的立法都被推定为无效。它只不过是促使人们对下述事实进行探究：即是否存在“合宪性推定的适用范围亦将有所限缩”，以及相关立法是否因此应“受到更为严格的司法审查”。 ……。总之，认为任何立法，只要触及宪法第1和第14修正案的领域，都将被推定为无效，……，这种主张从来被本院的多数法官所接受。[42]

　　在1951年的Dennis v. United States案中，弗兰克福特又捎带着对脚注4和“优先位置”的概念进行了抨击。他说：“在一个偶然的脚注中有建议主张这样的立法不能被推定为有效，参见United States v. Carolene Products Co.案的脚注4；而且还有人反复重申在诸多的宪法保障中，言论自由具有‘优先地位’。”[43]美国有学者认为，弗兰克福特的态度之所以如此，乃是因为他关注的焦点在于对刑事被告人权利的保护，而对公民权的保护则缺乏热情。事实上在绝大多数涉及宪法第1修正案的案件中，弗兰克福特都能够设法找到支持政府的理由。[44]

　　四、关于“双重审查标准”的合理性的论争

　　脚注4现在被认为是司法审查“双重审查标准”的一个主要来源，[45]虽然当代美国联邦最高法院所适用的审查标准已经趋向多元，但它们无不都是“双重审查标准”的进一步发展。不过，美国宪法学界对于“双重审查标准”的妥适性性却有着不同的看法，下面介绍相关的争论。

　　（一）“双重审查标准”的证立理由

　　关于“双重审查标准”美国学者Henry J. Abraham和Barbara A. Perry曾经归纳出了下述3点证立理由：[46]

　　第一，基本自由的重要性质。美国联邦最高法院大法官曾经雄辩地指出，基本自由乃民主社会中其他自由赖以成立的基础，比方说如果言论和出版自由受制于事先的审查，那么它将成为人们嘲弄的对象；当信教的权利取决于多数的冲动或者警察的命令，它将毫无意义；当选民登记和投票的权利取决于申请人的种族或者其财产的数量时，它将是对民主政治过程的歪曲和嘲弄。在1943年的West Virginia State Board of Education v. Barnette案中，联邦最高法院大法官Jackon宣称：

　　权利法案的真正宗旨，就是要把某些事项从变幻莫测的政治纷争中撤出，将其置于多数派和官员们所能及的范围之外并将其确立为由法院来适用的法律原则。人的生命权、自由权、财产权、言论自由权、出版自由、信仰和集会自由以及其他基本权利，不可以受制于投票：它们不依赖于任何选举之结果。[47]

　　而斯通大法官在1940年一个案件的不同意见中也这样阐述道：

　　人民确信民主程序必须得到维护，不论付出多大的代价，但美国宪法所表达的更甚于于此，因为它还表达了这样的信念和命令，即良心和精神的自由必须得到维护。政府必须遵行之，如果它坚持正义和节制，没有它们任何自由政府都不可能存在。基于这个原因，当法律的实施将压制少数人享有的明确属于《权利法案》保障范围之内的宗教自由时，它至少应当接受同等程度的司法审查，如同我们最近所宣告的对侵害宗教和种族少数之宪法自由的立法的审查一样。[48]

　　第二，《权利法案》的明确规定。之所以对基本权利的保护会存在“双重审查标准”，就在于人们认为宪法关于经济性权利的规定笼统而抽象，而关于非经济性权利的规定则明确而具体。按照宪法第14修正案的规定，非经正当程序不得剥夺任何人的生命、自由和财产。这种规定所解决的问题远不及于其所带来的问题多。与此相比，宪法关于言论、出版、信教、请愿、集会等非经济性权利的规定则要明确得多。美国宪法第1修正案规定：国会不得制定下列法律。宪法并没有规定说，国会不得除了惩罚诽谤和中伤外制定限制言论自由的法律。美国联邦最高法院大法官Black这样宣称：

　　某些人认为美国宪法规定的各种禁令，即便是至为明晰毫不含糊的命令，不过仅仅是一种劝诫，国会和各州无须遵行这些规定。……。其理由至少部分在于，宪法中并没有“绝对的”禁令，而所有的宪法问题都不过是合理、近似和程度的问题。……。我不能接受对《权利法案》的这种进路。《权利法案》中存在着“绝对之物”，这便是我的信条。它是人们有意作出的规定，人们知晓这些语词的意义，并且意指他们的这些禁令是“绝对的”。 ……。我在这里主要讨论的是，明确包含于“权利法案”内的自由是否仍然可以被限制，因为具有优越地位的公共利益就是这种限制的正当理由。我认为“权利法案”规定的保障具有优越地位。[49]

　　实际上，即便是反对大法官Black上述绝对主义见解、亦对“双重审查标准”保有怀疑态度的大法官Frankfurter，也认为出版审查制和政教分离原则不同于经济政策事务，因为“历史通过宪法明确禁止立法部门对它们的试验”。[50]