按照美国学者的研究，斯通大法官在Carolene Products案的审理过程中时时萦绕在其心中的就是卡多佐大法官在数月前刚刚判决的Palko v. Connecticut[28]案件，在本案中卡多佐区分出了两种不同的权利：隐含于有秩序的自由概念之下的权利和未隐含于有秩序的自由之下的权利。他认为思想和言论自由，由于其具有社会和道德价值因此有别于宪法权利法案所确定的其他权利，它们处于“不同的水平（different plane）”，而应当被称作“优位权利之光荣榜（Honor Roll of Superior Rights）”。他宣称，“（对于思想和言论自由而言），应当说它们是几乎所有其他形式之自由的母体和不可或缺之条件。除了极为罕见的偏离外，我国政治和法律史上对这一真理的广泛承认斑斑可见。因此宪法第14修正案将这种自由予以撤回，使其免于受到各州的侵害，而其疆域也被后来的司法判决所拓展，将良心自由和行动自由囊括在内。实际上，只要一如既往地承认存在思想和良心的自由，那么其疆域的拓展不过是逻辑的必然。即便在立法部门作出判断的实体性权利和义务之领域，只要其判断有失公正且武断无理，就将被法院予以推翻。”[29]斯通大法官的曾经在一封信件中引述了数位大法官的意见，并表达了这样观点，即“他认为在涉及公民自由的案件方面法官不应当过于束缚于司法自制的信条”。[30]

　　三、脚注4的应用与“优位自由”概念的提出和论争

　　在Carolene Products案脚注4中提出要加强对涉及基本权利立法的审查后，斯通大法官及其同僚在随后的若干案件中对脚注4所表达的观点进行了反复的重申，当然其间并非没有不同的见解，从而使得其成为那个时代美国联邦最高法院的一条重要的审查原则。

　　（一）斯通大法官对脚注4观点的引述和阐发

　　从时间的发生顺序上看，斯通大法官在1940年的Mineisville School District v. Gobitis案的不同意见中第一次引述了脚注4，并做了进一步的阐发，之后他又在Jones.v. Opelika案和Skinner v. Oklahoma中阐述的相同的观点。

　　Mineisville School District v. Gobitis案的基本情况是，一名“耶和华见证人”信徒的子女按照其父母的教义要求，拒绝向美国国旗敬礼，该子女因此被开除，他们随即提起诉讼。联邦最高法院判决认为该案的核心问题在于宗教团体是否可以免除普遍的公共义务。弗兰克福特代表最高法院宣称，由于时值二次世界大战，爱国主义必须得到张扬，因此学校当局关于向国旗敬礼的要求具有合理的基础，并不违宪。弗兰克福特宣称：“除了对宪法自由的侵犯太过明显而无须争论外，只要民主过程的救济渠道保持开放而不被阻碍，个人的自由就得到了最好的维护”。[31]在联邦最高法院的9名法官中，只有斯通一人表达了不同意见。贯穿其论证过程的主要是两个观点：第一，宪法关于言论和信教自由的明确规定决不能被“强制性忠贞表达”的立法命令所推翻；第二，弱小群体的权利不能被立法部门的判断所宣告无效，即便其得到了大多数人的支持，甚至它们是维护国家团结的合理方式。斯通更是非常直截地拒绝了弗兰克福特的推理逻辑，他在论证中引述了脚注4，并且说道：“‘只要民主过程的救济渠道保持开放而不被阻碍’，我们就应当克制对立法判断的审查，我不能服膺于这种观点。于我而言，这就等于说是将弱小群体权利的保护拱手相让于大众的意愿”。[32]

　　在Mineisville School District v. Gobitis案两年之后，联邦最高法院审理了Jones.v. Opelika案。该案依然是涉及到“耶和华见证人”信徒，其基本情况是，若干市政当局试图规定，在街道或者挨户销售宗教性印刷品需要缴纳零售许可费，相关宗教团体随即提出诉讼，认为这种规定侵犯其受宪法第1修正保护的权利。最高法院拒绝了这种观点，相反认为“这些销售行为更多的带有商业性质，而非宗教或者教化活动。”[33]此时斯通已经成为首席大法官，他在一份得到另外3名大法官赞同的不同意见中虽然并没有直接提及脚注4，但其语言则更有甚之，因为他明确宣称有的宪法权利处于“优先的地位”。他论说道：“宪法第1修正案并不局限于保护言论和信教自由免受要将其一笔勾销的不公平之举措。相反，美国宪法，通过第1和第14修正案，将这些自由置于优先的地位（preferred position）”[34]在本案中斯通大法官第一次明确提出了“优先地位”的概念。

　　同年，联邦最高法院审理了Skinner v. Oklahoma案。这个案件的基本情况是，俄克拉何马州的一项优生立法规定了对惯犯的强制绝育。道格拉斯大法官认为本案是一个平等保护的案件，因为按照该项立法的标准，作为白领犯罪的侵占犯罪并不归属于惯犯，而与侵占罪相类似的偷窃罪却被认定归属于惯犯。道格拉斯认为该项立法的这种分类是一种可疑的区别对待，因此需要给予严格的审查，从而将其宣告无效。[35]斯通大法官只对判决结果表示了赞同，因为他认为本案并不是一个平等保护的案件，而是一个涉及正当程序的案件。他在论证的过程中引述了脚注4，他论说道：“特别当事关个人自由之际，合宪性推定原则的适用范围就将受到限制”。[36]而另外一位大法官Jackon虽然在其协同意见中并未明确提及脚注4，但他的论证也明显受到脚注4思想的影响，他论说道：“代表多数的立法机关（legislatively represented majority）绝不可以无限制地以少数的尊严、人格和自然权利为代价进行生物学试验，即便这些少数被多数定义为犯罪”。[37]

　　（二）其他法官对脚注4观点的认同和阐述

　　斯通大法官在脚注4中所阐述的思想并不是孤立无助，相反却得到了其同僚的支持。至少在1949年以前脚注4所表达的思想为很多大法官所赞同，从而成为美国联邦最高法院的一个信条。

　　最高法院第一次引述脚注4的案件为1940年发生的Thornhill v. Alabama案。在本案中法院推翻了亚拉巴马州一项限制工人纠察的立法。Murphy大法官在判决主文中援引了脚注4，他这样宣称，“言论和出版自由，受宪法第一修正案的保护，从而使其免于合众国的侵犯。它们亦为受宪法第14修正案保护的、所有的人都能够享有的免于国家侵犯的自由和权利。对这些权利的保障，其目的就在于人们能够就其认为是重要的事务畅所欲言，而谬误也能够在教育和争论的过程中得以显露。这是自由政府的本质之所在。那些赢得我们独立的人深信自由和无畏的说理和意见交流具有发现和传播政治、经济真理的力量。只要能够以大无畏的精神进行自由的讨论论争，在这些领域内有害的学说会得到驳斥，而这些学说所带来的谬误可以避免。而对言论和出版自由的限制，就将减少这样的机会。这种公众教育的机会对于在民众治理过程中有效行使修正错误之权力具有本质的重要性（援引脚注4）。[38]在1941年的American Federation of Labor v. Swing案中，弗兰克福特大法官亦援引了脚注4，他宣称，自由争论的权利“乃一种需要刻意的目光守护的权利”。[39]而另外一位与斯通同时的大法官Rutledge则在其判决中更是再一次明确提出了“优先地位”的概念。在1945年的Thomas v. Collins案中，得克萨斯州法律规定工会组织者在招募成员之前必须进行登记，Rutledge宣称：“本案再一次使我们正视我国制度对本法院规定的义务，即阐明个人自由之终点和国家权力之起点，对其边界的选择从来都是微妙而难以区分。而当我们将通常支持立法的推定，与受宪法第1修正案保护的伟大而不可或缺的民主自由——我国体制赋予了其优先地位（preferred place）——进行衡量时，情况更是如此。这种优先性赋予了这些自由一种神圣性，同时也是对它的一种支持，不允许暧昧的侵犯。而且只有这种权利的特性，而不是其限制，方能决定作出选择时的标准”。[40]