（二）Carolene Products案与脚注4的诞生

　　1923年美国国会通过了《加料脱脂乳法》（Filled Milk Act），禁止在州际之间装运“加料脱脂乳”。因为按照国会的调查，这种乳制品被脱去了乳脂，而代之以相同数量的植物油。国会认为此种乳制品缺乏维生素因此“有害于公众健康”，而且易于与淡炼乳（evaporated milk）相混淆，因此易造成消费者的误认。1938年，美国 Carolene Products公司被控违反了这一法律，但该公司随即对《加料脱脂乳法》的合宪性提出了挑战，认为国会制定该法超越了其根据宪法商业条款而享有的管制权，此即United State v. Carolene Products Company案。在刚刚经历过1937年罗斯福新政时期“法院改组计划”而“及时转向”的联邦最高法院几乎是未经思索就维护了国会立法的合宪性，斯通大法官代表法院这样宣称：

　　即便缺乏上述支撑，也要推定存在支持立法机关之判断的事实。因为对通常商业交易具有影响的规制性立法不至于会被宣告违宪，除非由于所宣称或者通常所认定的事实具有如此之性质，即它排除了这样的推定：该事实建立在立法者知识与经验的合理基础（rational basis）之上。[18]

　　这是一个非常宽泛的合宪性推定原则的表白，是对立法机关的高度尊重。换言之，至少就影响通常商业交易的国会管制立法而言，除非其缺乏合理基础，否则法院就不会宣告其违宪。不过，正是在这个地方，斯通大法官却添加上了一个脚注，这便是著名的脚注4。受斯通的安排，其助手Lusky负责脚注4之初稿的撰写。Lusky最初的草稿是这么开始的：

　　当法律的效果将可能阻碍矫正性的政治过程（它通常被期望将带来对不明智立法的撤销）时，攻击方或许只应承受较轻的责任。[19]

　　斯通将此予以删除，但保留了Lusky所起草的大部分内容。斯通的论述是这样开始的：

　　当立法的目标在于限制矫正性的政治过程（它通常被期望将带来对不明智立法的撤销）时，应适用不同的考量，而攻击该立法之合宪性的人应被认为只应承受较轻的责任。[20]

　　当斯通向其他各个法官散发其撰写的脚注草稿后，首席大法官休斯迅即表达其反对意见，在给斯通大法官的一封信件中，休斯论说道：

　　在某种程度上我为你在第6页的脚注4感到不安。在你所提到的情形中将适用“不同的考量”适用，这正确吗？究竟是“考量”不同，还是区分不在于标准而在于相关权利的性质？当我们说一项立法在表面上无效时，难道我们的意思不是在说，就与该立法相对的权利而言，立法活动并不会引起有利于其的推定而且不存在合理的支持？因此，在应对言论自由和出版自由时，就像最近的Lovell案[21]一样，将出版置于宽泛的特许和审查制的立法活动，直接有违于宪法的保证，因此之故并不存在支持其的推定。

　　斯通大法官在第二天即做了回答，并称按照休斯首席大法官的意见对脚注4做了修改。斯通回信道：

　　你说当立法在表面上违反宪法前10条修正案所规定的特定禁律以及宪法第14修正案采用的同样禁律时，这些禁律并没有为合宪性推定原则留下任何机会，这非常正确。不过，还存在并不归属于这些特定禁律的对自由和政治权利的限制，它们仅仅被宪法第14修正案之正当程序条款的概括语词所禁止。我希望避免这样的可能性，即将我在普通正当程序案件的司法意见撰写的合宪性推定原则，理所当然地适用于这些独特的案件。基于这个理由，在脚注中提出一个解释，而不至于使本法院卷入其中于我而言是可取的。当通常的政治过程未能矫正不可取的立法之际，法院则应当更加警觉以保护宪法权利，这一观点已有本院的多位法官做出过宣告。……。[22]

　　根据Lusky起草的第一稿，也按照休斯首席大法官的意见，斯通大法官终于提出了著名的脚注4，它是这样宣称的：

　　某一项立法，如果在表面上违反宪法明文禁止者，例如违反宪法前10条修正案（它们被认为因蕴含于宪法第14修正案而具有同等的特性）时，则合宪性推定的适用范围亦将有所限缩。

　　某些政治过程通常被期待将促成不可取之立法的废除，而限制此等政治过程的立法，在宪法第14修正案之一般性禁止规定之下是否应较其他类型立法受到更为严格的司法审查，于此并无思虑的必要。

　　同样，我们也不必做类似的思虑，在审查针对某种特定宗教、或者国籍，或者少数族群的法律是否合宪时；同时也不必去考量，歧视隔绝而孤立的少数族群是否会是一种特殊的情况，使那些通常赖以保护少数族群之政治过程的运作受到严重的妨碍，从而此种歧视需受到更为严格的司法审查。[23]

　　按照美国学者的看法，虽然不免于模棱两可和言不尽意，但斯通却表达出了3个相互关联的命题。第一，如果国会立法涉及到对“权利法案”所保障之权利的限制时，则合宪性推定原则的适用将受到严格的限制，甚至是放弃。当然，斯通大法官的意思并不是说凡是涉及“权利法案”保障的权利时，相应的立法都应当接受严格的司法审查，原则排除合宪性推定原则的适用，实际上他主张为宪法第一修正案所保障的5种权利——信教、言论、出版、集会、请愿的自由应当受到优先的保护，它们才是具有优越地位的自由权（preferred freedom）。第二，如果国会影响到作为代议制民主之基石的政治过程（例如平等的投票权、寻求矫正政治压迫的权利），那么它将受到更为严格的司法审查。第三，对于隔绝而孤立的少数族群，例如不受公众欢迎的种族、宗教或者政治上的少数，应当受到司法部门更为严格的保护，对涉及这些少数的立法应当做更为严格的审查，因为这些少数并没有能力去影响立法，相反极有可能成为立法偏见的牺牲品。

　　相当多的美国学者都认为，脚注4实际上开辟了宪法学的一个新纪元。[24]不过斯通却否认其开创性作用，而是主张他不过是沿着大法官霍姆斯、卡多佐、布兰代斯和休斯所开创的司法惯例前行而已。[25]虽然霍姆斯从来没有直白地主张过所谓的“双重审查标准”，对经济性权利和非经济性权利予以不同程度的保护，但他事实上还是有着类似的想法。弗兰克福特大法官就认为，“历史已经证明个人自由乃自由社会之不可或缺的条件，而霍姆斯则赋予了个人自由以非常独特的法律意义”。相对于存在争议的经济改革领域而言，霍姆斯更“时刻准备着裁决国会立法对个人自由之领域的侵犯”。[26]对于国会的经济性立法，霍姆斯一直主张司法部门应当高度克制，以尊重国会的判断。他这样做并不是因为他钟情于立法部门，而在于他认为民主意味着人民既有权表现得明智，也可以表现得愚蠢。霍姆斯曾经就《谢尔曼反托拉斯法》说过一段被广为传颂的名言：“当然，我知道，而且每一个明智的人都知道，谢尔曼法被诅咒得体无完肤，不过如果我的国家想进地狱，我将助其一臂之力”。而对于所谓的“非经济性权利”，霍姆斯却另有一番见解，他在1929年United States v. Schwimmer案的不同意见中宣称，“如果宪法中存在一条相对更有必要引起我们尊重的原则，那就是思想自由的原则——它并不是为了与我们意见相一致的人的思想自由，而是为了我们所憎恶的思想的自由”。[27]这实际上已经为斯通的脚注4埋下了伏笔。