一、导言

　　基本权利的保护为宪法的重要课题，也是立宪主义的基本内涵之所在。从某种意义上可以说，基本权利受保护的程度乃评价一国宪法之规范性的重要标尺。“因为无论实定宪法对基本人权的规定如何详尽，其体系如何完美，一旦不予保障，则可能流于‘画饼充饥’或‘望梅止渴’之类的无谓境地”。[1]不过，虽然基本权利的保护至关重要，但笼统地强调其重要性依然没有什么意义，而必须确定一些行之有效的保护方法；没有这些具体方法的存在，基本权利的保护依然不具有可行性。因此，在明确了基本权利保护的目标之后，方法的选择似乎更为关键。这是因为，基本权利具有不同的内涵，宪法实际上也为它们确定了不同的保护程度。在这个方面，美国联邦最高法院在实践中提出了所谓的“双重审查标准”理论。

　　基本权利保护的双重审查标准是美国联邦最高法院在司法审查实践中提出的一种司法审查的方式方法，它的基本含义是，法院对于涉及人民财产权的经济规制立法和涉及表现自由的立法采取不同的审查标准：具体而言，经济规制立法受合宪性推定原则的保护，只要立法具有合理基础法院就应当尊重立法部门的判断；对于后者则原则排除合宪性推定原则的适用，法院应当以更加严格的标准审查其合宪性。也有人从举证责任的角度看待“双重审查标准”，即对于经济规制立法而言，提出合宪性挑战的一方负有证明其违宪的责任；而对于有关表现自由的立法则举证责任发生转移。[2]这种司法审查标准的理论对各国实践产生了重要的影响。[3]

　　本文认为，美国司法审查双重标准理论的产生和发展过程充分说明，宪法对基本权利的保护并非没有重点，各种基本权利受保护程度随着条件的变迁亦发生相应的变动，而对保护重点的选择或者对保护程度的控制则体现了宪政实践者的宪法实施能力。这一点对于我国宪法理论无疑具有重要的借鉴意义。

　　从宪法史的角度看，美国关于司法审查双重标准的实践和理论可以说一直可以追溯得很早，但是大多数美国学者都将联邦最高法院大法官斯通（Stone）1938年在United State v. Carolene Products Company[4]案司法意见中撰写的脚注4作为一个理论的开端。在某种意义上，脚注4之于司法审查双重标准的意义非常类似于Marbury v. Madison[5]之于司法审查制度的意义：它们的神圣地位虽然都来源于后来者的事后追加，但对相关问题的讨论却不能不以它们作为一个真正的出发点。因此，本文的基本安排是，首先阐述脚注4的编撰过程及其含义，然后对由它引发的司法审查双重标准理论进行探讨，最后对我国的借鉴问题提出自己的看法。

　　二、脚注4的历史背景和基本含义

　　（一）脚注4产生的历史背景

　　在19世纪末到20世纪前期，具体而言是到1937年的30多年，被称作美国联邦最高法院的洛克纳时代（Lochner era）。[6]在这一时期，美国联邦最高法院运用正当程序条款，将大量国会立法予以宣告无效。按照美国学者的研究，这一时期最高法院的主要关注点在于维护财产权的神圣性，国会制定的有关最低工资、最低工时、童工管制的法律，都被接连宣告无效，理由是这些法律未经正当程序而剥夺了个人的自由和财产。[7]在罗斯福“新政”期间，最高法院依然故我，在1934年至1936年期间接连将16部“新政”立法宣告无效。这引起了罗斯福总统的强烈反感，1937年2月5日，罗斯福向国会提交了其大规模改革司法部门的方案（court-packing plan）。这个方案简单来说是规定，最高法院的法官如果年满70周岁，就有6个月的时间宣布退休。如果拒绝退休，该法官虽然可以仍然任职，但总统却有权任命新的大法官。当时有6名最高法院法官已经年满70周岁，这就意味着总统可以再任命6名大法官。[8]虽然罗斯福的上述方案并没有得到国会的认同，但这非常深刻地影响到了最高法院的每位大法官。在1937年3月29日判决的West Coast Hotel Co. v. Parrish案中，最高法院第一次裁决规定妇女儿童最低工资的法律为合宪。[9]在同一时期审理的National Labor Relations Board v. Jones and Laughlin Steel Corporation案中，最高法院以5比4 的多数裁决《1935年国家劳工关系法》合宪。[10]最高法院态度的这种戏剧性变化，有人称之为“及时转向挽救了9人（the switch-in-time that saved nine）”。

　　在这个“及时转向”的前后，美国联邦最高法院大法官斯通的作用可谓不小。斯通决不赞成罗斯福的法院改组方案，但他对最高法院之于经济立法洛克纳式的审查判断就持有异议，在这方面他是一个坚定的司法克制主义者。主导斯通的一个观念是，“法院并不是唯一具有治理能力的政府机关”。[11]早在1935年最高法院审理对《农业调整法》提出合宪性挑战的United States v. Butler案中，斯通在其不同意见中就表达了其司法克制主义的观点。他认为，“法院宣告立法违宪的权力，应当受制于司法意识中两个决不能忘却的指导原则”。这两个原则，一是法院关切的对象，仅仅是立法机关颁布立法的权力，而不是立法是否明智；“对不明智立法的废除，并不在法院，而在于票箱和民主治理过程之中”。二是虽然行政和立法部门违反宪法行使其权力要接受司法部门的审查，但对司法部门权力的唯一制约就是司法部门“自身的自我克制感”。[12]在Morehead v. New York案中，斯通更是疾呼，立法的障碍就在于“法官自身的经济偏好”。[13]斯通的传记作家Mason指出，在1936年之后，斯通已经持有这样的观点，对普通法的解释不同于对宪法的解释，对于前者法院可以为了其所偏好的社会政策而对规则进行选择以作出独立的判断，而对于后者法官没有这样的责任，因为在这个方面“立法部门对社会政策的观念应当占据上风”。[14]按照斯通自己的说法，“我实在是看不出为什么我要拿我的社会偏好去干预试验性的立法，它们本身并没有为宪法所禁止”。[15]

　　在1937年之后，最高法院一反过去的做法，对立法和行政部门表示了高度的尊重，它推翻了过去裁定政府管制行为无效的诸多判决，而合宪性推定原则也成为那个时代最高法院的一个经常得以适用的信条。[16]但问题在于，司法部门对立法部门立法判断的尊重是全方位的吗？斯通对此的回答，是将国会的立法作大体的划分，对于经济性立法司法审查，通常适用合宪性推定原则，尊重立法部门的选择；而对于涉及言论、信教等公民权利之立法的审查，则要采取更为严格的标准。正如Mason所阐述的，“斯通大法官放弃了对经济利益的保护，而与此同时他似乎早有准备，为言论、思想和宗教自由的保护承担特殊的责任。他们将判断社会和经济政策是否明智的沉重责任拱手相让，他们随即面临的问题则是，对于被认为是‘隐含于有秩序的自由’概念之下的这些自由权，如果遭致立法侵害，司法自制是不是亦同等适用”。[17]正是在这种背景下，斯通大法官在1938年的一个微不足道的案件的一个脚注中，第一次提出了他对上述问题的回答——这个脚注，就是后来被认为开启美国宪法解释一个新时代的脚注4。