一、合同的担保概念

　　合同的担保，是指依照法律的规定或当事人的约定而设立的确保合同义务履行和权利实现的法律措施。[1]应该说，这是从广义上界定合同担保涵义的。通常来说，合同的担保有一般担保和特别担保之分。一般担保，是债务人必须以其全部财产作为履行债务的总担保。它不是特别针对某一类合同债的，而是面向债务人成立的全部合同的。如此，它在保障债权实现方面显现出了弱点，即在债务人没有责任财产或者责任财产不足的情况下，债权人的债权便全部不能或者不能全部实现。在担保债权实现上具有优势的，当属特别担保。所谓债的特别担保，即通常所言之担保，在现代法上包括人的担保、物的担保和金钱担保。[2]

　　二、合同担保的特征

　　合同的担保具有下列特征：

　　（一）担保性

　　合同担保具有担保性，是指合同担保具有保障债权实现性，这是从合同担保的功能来看合同担保的法律性质，是从合同担保和民事责任的区别上考察合同担保的法律特征。大陆法系和苏联民法认为，违约金属于合同担保的范畴。我国法学界也有不少著述持这种观点，甚至有人认为合同担保是一种违约责任。事实上，合同担保具有保障债权实现的性质，违约责任在这点上远比债的担保逊色[3]

　　（二）从属性

　　合同担保具有从属性，是指合同担保从属于主债，以主债的存在或者将来存在为前提，随着主债的消灭而消灭，一般也随着主债的变更而变更。应该看到，对从属性的理解和要求，存在着严格和宽松之分。我国以往关于担保的著述均严格要求先有主债存在，后有担保产生。绝对贯彻这一观点，就排斥了为将来存在的债权设定担保的情况。[4]《担保法》已经明确规定了最高额保证（第14条）和最高额抵押（第59—62条），《物权法》还明确规定了最高额质押，允许为将来存在的债权预先设定保证、抵押权或质押权，这显然是对合同担保的从属性从宽把握的。