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致CHYZH君的信14则

  
  另,大作已拜读。胡乱说几句。

  
  行政处罚与司法审判,的确有些“貌离而神和”。共同之处:在事实认定的基础上适用法律。不同之处:行政处罚将“原告”与“法官”集于一身(“调查职能和决定职能相对分离”是隐性而非显性的)。行政处罚仅具有先定性(暂时处分相对人的权利、义务。相对人不服即可对之起诉。),而司法审判具有终局性。在相同之处,采用类似规则,自然在情理之中。

  
  我们不妨认为:行政处罚就是在可能情况下的对司法审判的简易替代。

  
  “调查职能和决定职能相对分离”,在行政处罚的形成过程中并未起到实质的作用。调查人员“收集的证据又要使行政机关负责人形成内心确信”,这就是两种角色在行政程序证据问题上的关系。证据规则,至少应包括取证、举证、质证、认证这些基本内容。而由于在行政程序过程中,没有形成明确的对抗态势、对抗环节,只是行政机关的“一面官司”,所有的证据问题均简化了。行政机关担心的不是在行政程序中相对人对证据的挑战(因为他根本就没有这样的机会,听证程序可能例外),而只是会顾虑在行政程序之后可能但不必然出现的行政诉讼中“当面锣、对面鼓”情况下原告、法官对证据的质疑。在行政程序过程中,行政机关既是取证人,又是举证人,还是认证人,而且质证环节也缺失了。所以,关于证据的问题,在行政程序过程中并不出现,至少不激化。

  
  关于“如何收集证据证明当事人从非法渠道购进药品”。《药品管理法》第三十四条规定,药品生产企业、药品经营企业和医疗机构必须从具有药品生产、经营资格的企业购进药品(未实施批准文号管理的中药材除外)。该条法律的立法目的?是1、打击非法渠道,还是2、打击从非法渠道获取药品者(仅限经营者,而不含消费者。以下称买药者),甚或是3、二者兼而有之?试析之:1、是对违反行政许可的生产者或经营者的惩处,合情合理;2、目的不明。生硬的理由:恰恰是有了敢于、乐于向来路不明的药贩子买药的人,来路不明的药贩子才得以存活。买药者是卖药者的需方,扮演的是“助纣为虐”的角色。通常,法律打击盗版者,而“放过”盗版制品的买方。通过打击买药者来间接打击卖药者(因为卖药者遁身有术,行政机关难觅其踪),的确有些周折,也有悖常理;3、如果第二种情况目的不纯,这种情况不说也罢。

  
  更为关键的是:到底买卖的是什么药?是合法药,还是非法药?1、如果是合法药,打击买药者,于理不通;2、如果是非法药,买药者与卖药者均应在打击之列。但这显然不是该条法律的立法原意。

  
  可见,这是一个问题条款。买药者完全可以转化为“污点证人”,而其本身却不是违法者。使其“检举揭发”非法卖药者,行政机关便可按图索骥、精确打击,从而荡涤药品流通环节。这也是一种“统一战线”嘛。眉毛胡子一把抓,风声鹤唳、草木皆兵,人人自危,动辄得咎,这些简单的道理,握有生杀予夺大权的立法者,不可不察。

  
  也许,我们并不一定非要让“不和谐的”法律条文仅仅因其是法律就必须得以实现,经过反思之后的废弃、改变可能更可取。我非常赞同你的观点:“行政处罚的功能(产出的社会效益)是相当有限的(解决不了人的生存问题),其作用也许远远比不上一个正面激励的开放政策。”是到了给立法者挑毛病的时候了!

  
  关于“当事人是否取得《药品经营许可证》”这样的待证事实,在档案规范、信息互联的环境下,已经不需要相对人的“配合行为”即可查明。

  
  巨额财产来源不明罪,就是典型的法律推定的产物。既然是不明,当属疑惑之列,那么“无罪推定”、“疑罪从无”原则是干什么吃的?在围棋规则中,如对某种局面有争议,应由当局者实战解决,而不应简单的——规定。过于强硬的,对当事人明显不利的法律推定,应当慎行。


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