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刑事诉讼制度改革的若干问题

  

  (四)给予被告人、嫌疑人、辩护人司法审查请求权


  

  狭义的司法审查是指违宪审查。当年美国的马伯里诉麦迪逊案件中,美国联邦最高法院设立了司法审查原则,是美国联邦最高法院对国会和总统公布的法律是否违宪做的审查。我们今天讲的司法审查,是指对强制措施剥夺人身权利和自由的官方决定的合法性进行的审查。律师的很多权利没有救济,强制措施也同样没有救济。犯罪嫌疑人被超期羁押了,人身自由受到剥夺,但告状无门。全国人大法工委的稿子里增加了一条规定:任何被告人及其辩护人如果认为羁押或强制措施违法,有权向法院提出诉讼,法院应当对羁押的合法性进行审查。这个规定如果将来得以通过的话无疑是一个重大突破。我们在理论上把它称为在刑事诉讼过程中构建了一种新的诉讼——司法审查之诉,开始把侦查行为的合法性纳入审查的对象。行政诉讼只是对行政行为的合法性审查,没有针对侦查方面,如果这条能规定下来,那是重大的突破。


  

  (五)两点反思


  

  第一,强制措施实体化。20多年来我国一直把强制措施依附于刑法,把强制措施当作刑罚的预演,我们称之为强制措施的实体化。从理论上说,强制措施是一个暂时性地剥夺人自由的程序措施,不是终极的处罚决定。理论上如此,但是实践中它却变成了处罚的预演和前奏。举例来说,如现在的公开逮捕大会,只要进行公开逮捕,这个人就肯定要被定罪判刑。公开逮捕这种现象充分说明,逮捕被实体化了,变更了其程序性质。又如,取保候审在中国的实践中有几个前提条件:其一,被取保人必须认罪,不认罪不给予取保候审;其二,根据他的犯罪情节有可能判缓刑。因此,有的地方把取保候审当成了缓刑的预演,本来取保候审是一种程序手段,结果非要将来判缓刑才能取保。法院、检察院、公安机关在此达成默契。缓刑的前提是被告人必须认罪,于是导致不认罪或作无罪辩护的人不能取保,这违反了无罪推定原则。无罪辩护是被告人的宪法权利,和取保候审有什么关系呢? 取保候审是一个程序措施。只要可能量刑不重,都可以给予取保。有固定的住所、固定的职业,交纳了保证金,保证人作了保证就可以了,和将来判什么样的刑罚没有关系。


  

  这些做法带来的一个后果就是量刑的提前化,即往往在侦查阶段就估计这个人可能判多少年。当量刑提前,被告人认罪提前的时候,整个审判完全失效。在此,以侦查为中心的刑事诉讼的特点暴露无遗。这是我们多年来观念上一直把取保候审、逮捕、拘留当作实体法的前奏,重实体轻程序的重要标志,是没有把强措施当做专门的、独立的程序所带来的后果。


  

  第二,缺乏救济。其一,超期羁押缺乏制裁性的法律后果。非法证据排除规则被称为美国宪法权利救济的基本保障。加拿大1982年《公民权利大宪章》第24条明文规定把非法证据排除规则纳入到宪法中,作为对公民权利的一种救济。但是在中国,超期羁押审判,要不要排除非法证据? 要不要有救济手段? 要不要宣告证据无效? 要不要有法律后果? 该释放不释放,得来的口供要不要排除? 这些都没有明确的答案,原因在于没有法律后果。在美国还有另外一种法律后果,对严重的超期羁押可以宣告起诉无效,用这个手段来制裁侦查、检察机关滥用诉讼资源和诉讼程序。这样,司法的权威树立起来了,法院成了司法的中心,而中国目前没有这种救济性的条款。其二,当事人告诉到法院能否被受理值得担忧。对侦查行为的合法性进行审查,涉及到法院有没有足够的权威和地位的问题。这个问题深深地和体制结合在一起,困住了我们今天司法改革前进的步伐。


  

  四、证人出庭问题


  

  (一)证人出庭问题的症结


  

  大部分人都对刑事诉讼程序有直观的了解,都知道神圣的法庭,譬如美国的陪审团制度中,唇枪舌战,交叉讯问,其中最大的立足点在于证人必须出庭,否则法庭审理没法进行。中国最大的难题之一在于庭审阶段证人99%不出庭。为什么证人出庭这个技术问题解决不了呢? 仔细分析,证人不出庭有非常复杂的原因。中国是一个人情社会、乡土社会,证人出庭当面指责被告人有罪,两家就可能会结为世仇。因此证人宁可给法庭一个书面证词,也不愿意当面跟被告人对质。另外还有一个问题,我们的审判真的需要证人吗? 我们发现目前有时候甚至在审行贿人时连受贿人都不出庭;审受贿人时连行贿人都不出庭,连这种一一对应的案件都做不到证人出庭。目前的法庭审理基本上是宣读笔录,但宣读笔录也不全部宣读,只是摘要宣读,很多笔录被以与案件无关为由不予宣读,这很成问题。诉讼制度跟人的权利息息相关,因为每个人都可能是潜在的犯罪嫌疑人、被告人。现在可以看到,在证人出庭方面的问题很严重。证人不出庭,其后果是法庭审理名存实亡。审判,尤其是第一审,成了走过场,真正的判决往往来源于庭后阅卷和调查。



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