《物权法》的任意性规范及其适用-法搜-中国法律信息搜索网

【作者简介】
王轶，中国人民大学法学院，教授。
【注释】为了解决具体案件，必须获得作为裁判大前提的法律规范，这种获得作为裁判大前提的法律规范的过程，法解释学上称为广义的法律解释。参见梁慧星：《民法解释学》，法律出版社1995年版，第213页。
在司法审判实践中，法官经常会面对一个问题，就是判断与民事纠纷相关的法律规范究竟是民法上何种类型的法律规范？是任意性规范、倡导性规范、混合性规范、授权第三人规范，还是强行性规范？是强行性规范中的强制性规范，还是禁止性规范？是禁止性规范中的管理性（取缔性）的禁止性规范，还是效力性的禁止性规范？此时，为求得纠纷的妥当处理，法官必须要妥当确定用来解决纠纷的法律规范是属于何种类型的法律规范。因为不同类型的法律规范，在进行法律适用的过程中，适用的规则是有区别的，而适用的法律效果更是存在根本性的差异。
在任何一个国家和地区的立法上，都必须以适度信任法官并赋予法官相应的自由裁量权作为实现法治社会理想的基本前提，因此在进行法律规范设计的过程中，很多地方都给法官留有行使自由裁量权的余地。妥当地行使自由裁量权，对于民事纠纷的妥当解决，对于实现类似问题类似处理这一形式意义上的公平和正义，对于兼顾个别正义，具有至关重要的作用。
在处理民事纠纷的过程中，法官的主要工作，是基于法律规定的一般性价值标准，对具体的民事纠纷做出价值评价，通过妥当安排纠纷当事人之间的利益关系，协调当事人之间的利益冲突，实现和谐、稳定的社会秩序。从逻辑的角度观察，这一过程就表现为一个演绎推理的过程：首先发现与纠纷处理相关的法律规范，即确定大前提，然后通过审视案件事实确定小前提，最后通过将确定的案件事实，即小前提涵摄于作为大前提的法律规范所包含的事实构成中，得出处理纠纷的结论。
如果我们不是盲目崇拜理性，而是多少采纳一点经验主义的智慧的话，就必须意识到，国家利益和社会公共利益，既无法列一个清单出来，也不能列一个清单出来。
韩忠谟：《法学绪论》，中国政法大学出版社2002年版，第47页。韩忠谟先生并以我国台湾地区民法为例，认为该法以下规定确立了解释性的任意性规范：如第160条第2项规定将要约扩张限制或变更为承诺者，视为拒绝原要约而为新要约；第817条第2项规定各共有人应有部分不明者，推定其为均等；第530条规定有承受委托处理事务之公然表示者，如对于该事务之委托不即为拒绝之通知时，视为允受委托等。我国台湾地区民法学者黄立先生也曾论及“当事人所使用之文字或文句不明时，法律在许多情形规定，应如何解释（解释法auslegendes Recht），如第4条：‘关于一定之数量，同时以文字及号码表示者，其文字与号码有不符合时，如法院不能决定何者为当事人之原意，应以文字为准。”参见黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第8页。
参见卡尔?拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2003年版，第474页。
苏永钦：“私法自治中的国家强制”，载《中外法学》2001年第1期。
同上注。
李建华、许中缘：“论私法自治与我国民法典”，载《法制与社会发展》2003年第3期。
同注，第43页。
迪特尔?梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000版，第260页。
同注，第474-475页。
迪特尔?梅迪库斯：《德国民法总论》，第256页。补充性任意性规范与解释性任意性规范在规范功能上的这一差别，大概可以进一步回答拉伦茨教授的如下疑问，即法律通过制定实体解释规则所达到的效果，往往用补充性任意性规范也能达到，反之亦然。那么，“法律有时规定此种形式，有时规定彼种形式，其用意究竟何在呢？”参见卡尔?拉伦茨：《德国民法通论》（下册），第476页。
陈卫佐译注《德国民法典》，第10页注30。
拉伦茨教授认为“合同的补充性解释”并不是对个别的意思表示及其含义的解释，而是对合同所确定的“客观规则”的解释。由于这种解释也是去提示一条规范或者若干规范所组成的整体的含义，因此，它类似于法律的解释。卡尔．拉伦茨：《德国民法通论》（下册），第750页。日本学者四宫和夫和能见善久则认为“补充的合同解释，指对合同的客观规范内容加以解释，以填补合同的漏洞而言。其所解释者，系当事人所创设的合同规范整体，其所补充者，为合同的个别事项，故学说上认其性质仍属合同的解释。参见四宫和夫、能见善久：《民法总则》（第五版增补版），弘文堂2001年，第162页。
同注，第762页。
至于立法者为何规定进行补充性解释应该考虑到“交易习惯”，拉伦茨教授作出的解释是“他们认为如果没有其他什么原因的话，那么当事人在这些情况下会同意交易中通常适用的规则的。”参见卡尔?拉伦茨：《德国民法通论》（下册），第751页。
王泽鉴：《债法原理》（一），中国政法大学出版社2001年版，第217页、219页。