解释性任意性规范的识别也有形式上的识别方法与实质上的识别方法之分。所谓形式上的识别方法,是指一旦某法条标示当事人“约定不明确的”,应当如何处理,该法条或者该法条结合其他法条确立的法律规则所对应的法律规范即属于解释性的任意性规范。如《物权法》第104条规定,按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额,约定不明确的,按照出资额确定;不能确定出资额的,视为等额享有。该条规定所对应的法律规范即包括解释性的任意性规范。在比较法上有类似的法现象。如《德国民法典》中即包含有大量的解释性的任意性规范。对应着该类规范的法律条文通常会标示“有疑义时”(im Zweifel),当如何处理。如该法典第30条规定,章程可以规定:除董事会以外,须就特定事务选任特别代表人。特别代表人的代表权,有疑义时,及于分派给此种代表人的事务通常引起的一切法律行为。学者认为当《德国民法典》的某一条文出现“im Zweifel”的字眼时,表明这是二条解释规则,指的是在双方当事人不另有协议,或者当事人的意思不明,或者不能根据情况作出不同解释时,就发生该条文所规定的法律效果。[15]所谓实质上的识别方法,是指尽管某一法条并未标示当事人“约定不明确的”应当如何处理,但该条文或者该条文结合其他条文所对应的法律规范属于协调交易当事人之间利益关系的法律规范,而且该法律规范能够发挥让当事人不明确的意思表示变得清晰确定的作用,该项法律规范也是属于解释性的任意性规范。
就任意性规范的适用,在学说上最具争议的就是补充性解释与任意性规范的适用顺序。所谓补充性解释,是指通过填补交易行为中的漏洞来对交易行为进行解释。补充性解释的任务是对于交易行为的漏洞以当事人在交易行为中业已规定的规则作为判断标准,并通过考虑交易的目的以及所有的利益情况,从交易行为不全面的规定所依据存在的先决条件,即这种规定本身的意义出发,符合逻辑地弥补交易行为的漏洞。[16]关于补充性解释与补充性任意性规范的适用顺序,争讼已久。原因在于,如果在所有情况下的补充性解释都优先于任意法的话,那么任意法对大量相同的案件予以相同的规定,并从而加强法律安全的功能也就无法实现。人们也可能会因为这样的理由,即就具体交易行为的含义和目的而言它是另外一种情况而把任意法随意地搁置一边。另一方面,就获得一公平正义的结果而言,交易行为的补充性解释可能却是应该给予优先地位的。这也就是说,人们必须考虑到很多业已缔结的交易行为与法律所规定的交易行为类型是多少相一致的。立法者在这种交易行为中通常所确定的利益平衡在具体的案件中却是不一样的。一个具体的交易行为可能包含一些附属的因素,而这些因素就这一交易行为而言并不是经常出现的,而且正是这方面有必要作出与法律规定不相一致的评判。[17]
在分析我国现行立法有关这一问题的相关规定之前,先进行比较法的考察。在《德国民法典》中,补充性解释的法律依据是第157条。依据该条规定,法律行为应遵守诚实和信用的原则,并考虑交易上的习惯予以解释。其中,“诚实和信用”要求进行交易行为的任何一方当事人都应该根据交易的基本思想以及目的,并在照顾到公正考虑问题的对方当事人所必须能够理解的交易习惯的基础上适用该交易行为。[18]就补充性解释与补充性任意性规范的适用顺序,德国学者意见不一。有的学者认为,应当一般性地优先适用任意性规定;有的则认为,应当一般性地优先进行补充解释。通说则认为,应区别情形,分别判断。如拉伦茨、沃尔夫认为,应当区分三种情况。第一,在法律明文规定有些任意性规范最后才适用的情况下,补充解释具有优先性。第二,如果法律行为是法律明文规定的典型交易行为,则法律为这些交易行为制定的任意性规范应当优先适用;第三,如果法律行为属于法律未加规定的非典型交易行为,则补充解释具有优先性。梅迪库斯则以“从属性程度”的高低为标准,将任意性规定分为两类:一类任意性规定具有高度从属性,其本身就暗示自己到最后才能适用。法律常常通过“发生疑问时”的表达方式来表明这一点。另一类任意性规范的“从属性程度比较低”,这些规定不仅仅想做一个“拾遗补缺者”,而是要达到维护公平的目标。“虽然如此,此类规范也可能并不‘适合于’具体情形中的某一特定的案件。由于当事人没有考虑到有关事实,因而当事人的意思不可能是实际的意思。”此时,应注意将对意思的补充解释严格控制在非常狭窄的范围内。在通常情况下,应当从任意性规定出发,来对当事人之间的不完整的约定作出补充。在有关任意法规定例外地不适用时,必须用法律解释方法说明其中的理由,亦即必须说明:由于有关具体法律行为具有特殊性,因此法律规定对此项行为不适用。德国联邦最高法院在1975年3月19日作出的一项判决中,确立了如下原则:第一,合同双方当事人在合同中未对某项内容作规定时,则在可以确定他们不愿意适用任意法规定的情况下,就不应当用任意法规定来填补该合同漏洞,而应进行补充解释;第二,不仅在当事人因不慎而未对某个问题作出约定的情况下,可以作出这种能排斥任意法适用的补充性解释,而且在当事人故意未就某个问题作出约定的情况下,也可以作出这种解释。