有一点可以在此陈述的是,在这一颇似章回小说的历史叙事中,"法制建设"是一个"综合性容器"。它承载着民族理想与公民理想,既要落实市民的政治经济学,提供解决纠纷的法权主义程序安排,经由分配正义和校正正义实现社会公义,又要体现共和德性与社会秩序的道德想象,为全体公民的和平共处铺排分享的公共政治空间,还要在提供和继续提供专政利器的同时,标榜和救济政制/政治合法性与文化正当性。因而,正在进行中的政治和法律的"理性化"进程,或者,更准确地说,一种世俗理性化转型,不仅在向社会秩序和市民生活做出交待,而且越来越多地显现出对于人本主义关怀的承载,表达了社会生活的自我保卫性质,以及含蕴于此过程的私人与公民的同步成长。就此而言,晚近三十年的法制变革不仅表现出构建市民社会政治架构的趋向和意义秩序的能力,而且,其意义在于通过利益调整为政制变革开道,以法权安排贯通社会与政治的隔阂,提炼全体公民政治上和平共处的可能性。也正是置此背景下,可能是因为职业的训育,并为现代法学本身的精神内涵所决定,整体而言,三十年来的当代中国法学主流属于一种自由主义法意精神,法律从业者共享的基本上也是这一自由心智。同时,此一法意秉持世俗理性主义,强调循沿程序主义的法权进路,经由立法和个案的昭示,特别是争议性案件的全民讨论,[69] 竭力逐步规导矛盾重重的社会趋于理性、和平、循序与守法的纠纷解决之路,而服务于营造祥和世态的政治社会努力。
因此,晚近以来的法制变革不仅铺设法权体系,维续市民生活,而且通过将德性追问化约为法律上的权利与义务安排,建构生活伦理的法权立场,重建中国社会的道德自信。由此,法制以规范体系和意义体系的双重身份,加入到公共文化观的构建过程中来。私产确权、人权入宪、程序正义、"民告官"以及表现为公民维权的诸种法律行为,在将社会关系纳入法权体系,从而指向抽象一体性的法律体制的同时,也在培养着一种新型德性,一种关于公共生活的民权想象和国家想象。由此,表达为法制变革的法治建设,经由法治建设的政制建设,凭藉政制建设的社会建设,诉诸社会建设的国家建设,经由国家建设的政治建设,联翩带出的是一个终必以自由立国的关于"中国性"或者"中华性"的时空实体。
2008年12月初稿,2009年元月修订
【作者简介】
许章润,清华大学法学院教授、博士生导师。
【注释】* 男,1962年生,法学博士,清华大学法学院教授,博士生导师。
1840年以还,中国曾经有过三次"改革开放",每次为时各约三十年。前两次分别是 "洋务运动"和 "清末-北洋-民国"时段。晚近三十年的改革开放,实为百年转型历程中改革开放的"第三波",不仅志在接续未竟的现代化事业,更将建设优良政体、复兴中华文明纳入自己的视野。它们前后接续,因应时艰,自局部调整而至整体性变革,纵贯人生与人心,演绎出我民族国家"历史三峡"的艰难时世。
参详李林:"改革开放30年中国立法的主要经验",载《学习时报》2008年8月11日第5版,全文收见《中国法治三十年》,北京:社会科学文献出版社2008年版,页89以下。
有关"普法"的阐论,参详翟志勇:"民族国家与法律政策--论普法的语境、困境与意蕴",载《历史法学》第一卷"民族主义与国家建构"研究专辑,北京:法律出版社2008年版,页116以下;季卫东:"普法随谭",载《清华法学》第11辑"普法研究"专辑,北京:清华大学出版社2007年版,页21以下;候猛:"后普法时代的法律传播和公民守法--以闯红灯为主要分析对象",同前,页28以下;刘洋:"普法、大众与权力--对《今日说法》的一个法律-文化分析",同前,页41以下;许章润"普法运动",载《读书》(北京)2008年第1期,页41以下;凌斌:"普法、法盲与法治",载《法制与社会发展》2004年第10期,页126以下。
Karl Kraus, Worte in Versen, vol. I,转引自【德】瓦尔特·本雅明:《启迪》,汉娜·阿伦特编,张旭东、王斑译,北京:三联书店2008年版,页273。
"文革"结束于1976年。记得是一个秋天的下午,笔者当时正读初三,隐约间听到长辈们悄悄议论中国将要发生一件大事。长辈的神情,压抑中隐含着掩饰不住的兴奋,恐惧惶然而又似乎满怀憧憬,至今宛在目前。想起来真是令人百感交集,我们这一辈人,从幼年到少年,正好赶上"文革",基本上是在一种毫无安全感的环境中体认这个世界的,恐惧占据了我们的心,全然无兄姐辈们曾经有过的豪迈与热情,更无一些老知青至今仍然挂在嘴上的所谓"决不后悔"之类的伪浪漫和反启蒙。所以,长辈们的悄然议论,既引发了我们的好奇与忐忑,又不免心怀憧憬,隐约间感到仿佛到了某种历史的转折节点。此种心态,如今回想,似乎为笔者力争文化保守主义与政治自由主义两相调和的改良型学术理路,而一以家国情怀、常识理性与道义担当自相勉励,早已预为铺垫。古人曰,"惟志士仁人,为能识其远者大者,素求预备而不敢忽忘"。其实,匹夫匹妇,面对国难,同情共感,又何尝不是虑远而识大者也。
John Austin, The Province of Jurisprudence Determined, ed. by H. L. A. Hart, London, 1954, pp. 184-185.
例如,1985年5月20日,邓小平在会见陈鼓应教授时即作此评论:"中国在粉碎''四人帮''以后出现一种思潮,叫资产阶级自由化,崇拜西方资本主义国家的''民主''''自由'',否定社会主义。......他们搞的这一套无非是大鸣大放大字报,出非法刊物,实际上是一种动乱,是''文化大革命''遗留下来的做法。不能让这股风刮起来。全国人大1980年专门做了决议,废除
宪法中肯定''大鸣、大放、大辩论、大字报''的条款,这个条款是''文化大革命''中写进
宪法的。那些崇拜西方''民主''的人总想搞这个''四大''。"在此,"四大"与"动乱"、"资产阶级自由化"和"资本主义道路"等等全部划上了等号,尤其是与"狼来了"的"动乱"勾连上了,属于典型的经由修辞而将政治对手"污名化"的手法。由此可以看出,对于包括"四大"在内的"群众运动"的记忆是如此强烈而惨烈,一提起就似乎导致心理反感,并引导到"资产阶级自由化"定性,是一种典型的政治修辞术,也是特定历史条件下辖制对手的"政治化陷阱",不仅是一种理论铺排,更且为一种政治设计了。以上引文,参详邓小平:"搞资产阶级自由化就是走资本主义道路",收见《邓小平文选》第3卷,北京:人民出版社1993年版,页123-124。
有关民初这一出后现代激进悲喜剧的表里源流,参详唐德刚先生的《袁氏当国》(桂林:广西师范大学出版社2004年版),正文所涉情节见页96。至于袁氏作为"次强人"所扮演的历史角色,则又另当别论。
在纪念戊戌变法百年的论文中,余英时先生即曾指出,导致戊戌变法失败的根本原因是"国家利益与王朝利益之间的冲突"。换言之,"在守旧派眼中,变法即使有利于中国也不利于清王朝的统治。"因而,无论变法会给中国带来多大好处,也不能为此而付出满族"一族专政"丧失的巨大代价,决不能为了变法而让政权流散于被统治的汉人之手。这才是"戊戌变法失败的总关键。"论其原由,也就是钱穆先生在分析"清代的部族政权"时所指出的,满清以满洲部族凌驾于汉族读书人,以致形成一种部族专制而非皇帝专制的政治形态。以上分别参详余英时:"戊戌政变今读",收见《文化评论与中国情怀》(下),桂林:广西师范大学出版社2006年版,页67-82;钱穆:《中国历代政治得失》,北京:三联书店2001年版,页145。
1978年12月13日,"在中央工作会议闭幕会上的讲话"中,叶剑英用了整整第二部分讲述"民主与法制"。他说,"为了确实保障人民的民主权利,巩固我们的政权,全国人民代表大会常务委员会要立即着手修改制订民法、诉讼法、
刑法、
婚姻法和各种经济法等等,尽快完善我国的法制"。在同篇讲话中,叶帅并说:"我们要加快社会主义建设的步伐,实现四个现代化,这是我们的目的。为了达到这个目的,我们必须发扬民主,加强法制"。换言之,民主和法制在此均为四个现代化的手段,恰为一种工具性托付的写照。此次中央工作会议历时长达36天,为五天后召开的著名的"十一届三中全会"扫清了道路。叶帅的讲话参详"胡耀邦史料信息网",最后访问日期2009年1月8日。
中共中央《
关于建国以来党的若干历史问题的决议》中的下列文字,可谓对于其间紧张关系的传神表述:"必须巩固人民民主专政,完善国家的
宪法和法律并使之成为任何人都必须严格遵守的不可侵犯的力量,使社会主义法治成为维护人民权利,保障生产秩序、工作秩序、生活秩序,制裁犯罪行为,打击阶级敌人破坏活动的强大武器。"
赵明:"从''法制''到''法治''的中国语境",载《思想战线》2005年第2期,页119。
程燎原:《从法制到法治》,北京:法律出版社1999年版,页280。
【美】丹尼尔·贝尔:《意识形态的终结》,张国清译,南京:江苏人民出版社2001年版,页463。不过,是否19世纪的(西方的)意识形态就是"普世性的、人道主义的",而亚非诸国的则为"地区性的、工具主义的",则又另当别论。此种分梳,在东亚国家的学思中亦有复制本,譬如以普世性思考与地方性焦虑的对举来概述东、西两方的学思进路,曾经是不少中国愤青式思想人物的共同特征。
吴经熊:"三民主义与法律",收见氏著《法律哲学研究》,北京:清华大学出版社2005年版,页95以下,引文见页97-98。
例如,如论者所言,从1945年到1978年,中国法律的主流意识形态包括五个"主义",即法律虚无主义、法学教条主义、法律经验主义、法律工具主义和法律实用主义。至少,后面两条均属"工具性托付"。具体详情,参阅李步云:"中国法治历史进程的回顾与展望",收见《中国人文社会科学三十年》,上海:复旦大学出版社2008年版,页101以下。
参详牟宗三:《政道与治道》,桂林:广西师范大学出版社2006年版,页47、22。
马一浮:《泰和宜山会语》,沈阳:辽宁教育出版社1998年版,页36。
参详钱穆:《中国文化史导论》,北京:商务印书馆1994年版,页80以下。
【美】汉娜·阿伦特著:《论革命》,陈周旺译,南京:译林出版社2007年版,页181。
在此,如果考察一下晚近三十年里中国大陆经历的经济周期、犯罪高峰与当局进行"严打"之间的内在关联,必定绕有趣味,可能会为我们思考政治社会与经济、法律之间的互动性,提供某种新的启示。参阅温铁军:"百年中国,一波四折"、"建国以来的经济周期及其相关调控政策分析",收见氏著《我们到底要什么》,北京:华夏出版社2004年版,页3-12,203-217。
但是,即便如此,立宪者似乎忘记了人民"授予"政府一部
宪法,而非相反,才是正当性的终极源泉所在。其间关系正如论者所言,"一部
宪法,并非政府之举,而是人民构建政府之举",才是政制与政治的正当性源泉。否则,倘若
宪法不过如同"根据食谱如法炮制出来的一份布丁"的话,那么,它们均逃脱不了William C. Morey 的名言:"它凭空而来,转瞬即逝"。法国在1789年至1875年间的十四部
宪法,使"
宪法"一词成为笑柄。类似的情形发生于二十世纪中国,特别是民国初年。甚至连洛克为卡罗莱纳州制定的
宪法,也难逃这一命运。以上内容,参详上揭阿伦特著作,页127-133。
【美】托马斯·内格尔:"多元主义与一致性",收见【美】马克·里拉、罗纳德·德沃金、罗伯特·西尔维斯等编:《以赛亚·柏林的遗产》,刘擎、殷莹译,新星出版社2006年版,页98。
德沃金:《法律帝国》,剑桥:哈佛大学出版社1986年英文版,页273。
【美】汉娜·阿伦特著:《论革命》,陈周旺译,南京:译林出版社2007年版,页178。
【法】米歇尔·福科:"什么是批判?",收见【美】詹姆斯·施密特编:《启蒙运动与现代性--十九世纪与二十世纪的对话》,徐向东、卢华萍译,上海人民出版社2005年版,页388以下,引文见页390。着重号系引者所加。
"解放思想"作为一种思想进路和政治策略,从"真理标准"讨论时的"批判的武器"滑落至近年的政治虚应,甚至于一种面对现实困境时的鸵鸟式应对,一种官式套语,不仅表明整个精英集团精神气质和心性抱负的暮气沉沉,而且说明其理论效力与思想动员力量的丧失。
黄宗智教授认为,近百年来的现代中国法律变革过程中贯穿着一种"实用道德主义"思维方式,而与欧陆法的形式主义思维方式区别开来。"这个思维方式既可见于国民党的法制,更可见于共产党的法制。同时,它也是中国传统法律思维方式的延续。"参详氏著《经验与理论:中国社会、经济与法律的实践历史研究》,北京:中国人民大学出版社2007年版,页405以下。
【德】黑格尔:《精神现象学》(上),贺麟、王久兴译,北京:商务印书馆1997年版,页279。
温铁军:《我们到底要什么》,北京:华夏出版社2004年版,页3。
至于法制在救济政治合法性之际自己本身也面临着的合法性问题,特别是文化合法性问题,又当别论。在此需要略予提示的是,法律或者法制不仅是一种规范体系,而且是一套意义体系,二者合一,构成了完整的"法律"或者"法制"。作为一种规范体系,它必须提供历史-文化归属的法权满足形式;作为一种"意义体系",它必须具有自己的文化属性,反映民族文化的历史预期和惬意人间秩序向往,以对自己置身其中的特定文明的文化诉求做出恰切的法权回应作为自身合法性的源泉。
有关中国近代史中的"激进"与"保守"的反思,参详余英时:"中国近代思想史中的激进与保守"、"再论中国现代思想中的激进与保守",分别载《二十一世纪》(香港)第7期、10期。围绕这一论题引发的诸多议论及其不同体认,参详该刊第3至15期的有关论文,如林岗的:"激进主义在中国"(第3期)、姜义华:"激进与保守:与余英时现实商榷"(第10期)、许纪霖:"激进与保守的迷惑"(第11期)、汪荣祖:"激进与保守赘言"(第11期)、王绍光:"''保守''与''保守主义''"(第12期),以及赵俪生:"关于激进主义与保守主义",载《科学·经济·社会》1997年第2期、姜义华、陈炎:"激进与保守:一段尚未完结的对话",载《开放时代》1997年第2期。有关这一主题的讨论,近年来持续有论述问世,如马志强、刘歆立:"对''五四''激进主义发展命运的另类解读",载《兰州学刊》2006年第8期、王文章:"试析中国近代化进程中的激进主义",载《南京社会科学》2007你第8期、罗银胜:"王元化对激进思潮的反思",载《民主与科学》2008年第4期。
事实上,有论者认为,1989年夏后,中共已经从"革命党"转变为"执政党",变成了奉行实用主义的"理性经济人。"具体细节论述,参详康晓光:《仁政--关于中国政治发展的保守主义思考》,作者自印,页205-206。
梁启超:"过渡时代论",载《清议报》第82期,收见《梁启超全集》。
(清)黄宗羲:《明儒学案》(下),北京:中华书局2008年第2版,页1045。
据顾昂然先生回忆。具体详情,参见顾昂然:"制定''治国安邦的总章程''",载《财经》(北京)2008年第24期,页144以下。
不特乱后求治之际如此,即便生杀活现,只要无关自家颈项,市民生活的延续仍然往往是第一位诉求。18世纪的中国文祸连年,却是一个轻赋立国的盛世,如论者所言,"当文字狱引发的凌厉和紧张使士人世界不得安宁的时候,盛世里的田夫耕氓正各安其业,在这个多数人的世界里,很少有人会感受到来自那一头的冲击和窒迫。"由此,孟森述史,亦谓"康雍之不欲扰民,自是当日善政,不必异世而转作不恕之词也。"其中细节,参详杨国强:《晚清的士人与世相》,北京:三联书店2008年版,页291。孟森先生语详氏著《明清史讲义》,下册,北京:中华书局1981年版,页476。
因此,"改革开放二十年,一觉睡回解放前",街巷之议,正表明历史的"接续",其实怪而不怪。"共产党并没能割裂中国历史",潘维教授的判认不虚。参详潘维:"现行中国体制面临的五大问题与机会",载《中国与世界观察》,北京:商务印书馆2005年版,页113-131,引语见页125。
此处另需说明的一点是,正文所谓"世界主流文明",并非意味着对于特定强势文明的臣服式认同与文化皈依,毋宁,它道出了"风水轮流转"式的文明兴衰历程中,特定历史时期总是有某种人文类型成为主导性文明,从而,其他文明响应风从的事实。其实,漫漫人类文明史上曾经有过多次轴心文明此盛彼衰的消长轮替过程,对此,见贤思齐的开放心胸、参与建构的坦然气度和自强不息的奋斗精神,恰恰是迎头赶上、免受宰制的前提。实际上,新儒家诸公,自梁漱溟先生而张、唐、徐、牟诸贤,无不以吸纳民主、法治和科学为中国文明的当下要务与沛然复兴的条件,反不若后起名号新儒者以拒斥求自保之偏狭,确乎需三思而复思者也。在此,正如高全喜教授所言,人类文明经历了多次轴心时代的变迁,在一个历史性的发展演变过程中,各个民族都曾经致力于伟大的奋斗,"一轮轮"的普世性规则是存在的,关键在于参与建构,并占据要津。否则,如杨国强教授所言,以自固藩篱为折冲中西的自觉意识,表达的是中国人在迫来的西方世界面前对冲击作抵挡,其间固有其强烈的道义正当性和历史合理性,然而忿戾内涵于敌忾之中,则自固藩篱的意识又很容易表现为中西对恃中的意气。以上分别参详高全喜""三十年法制变革之何种''中国经验''",将刊于《历史法学》第2卷;杨国强:《晚清的士人与世相》,北京:三联书店2008年版,页126。
参详萧功秦:"中国转型体制的类型学",载《二十一世纪》(香港),2006年总第96期,页15,收见氏著《中国的大转型》,北京:新星出版社2008年版,"导言"第6-7页。
此种二十世纪历史的"分崩离析",导致正如汪晖教授所述,"90年代"与"漫长的19世纪"有着更多的亲缘关系,而与"20世纪"相距更加遥远。伴随着20世纪的大幕落下,那些构成"19世纪"特征的社会关系重新登场,仿佛从未经历革命时代的冲击与改造一般。所以,"90年代"与其说是"历史的终结",毋宁更像是"历史的重新开始";"90年代"不是"短20世纪"的尾声,而更像是"漫长的19世纪"的延伸。将眼光放远,也就难怪,整整半个世纪前,置身这一历史时段,奥地利历史学家弗里德里希·希尔教授才会于"二战"结束后不久喟言:欧洲的"十九世纪是在第二次世界大战末欧洲城市的残垣断壁中才告终结的。"以上分别参详汪晖《去政治化的政治:短20世纪的终结与90年代》的"序言",北京:三联书店2008年版;【奥地利】弗里德里希·希尔:《欧洲思想史》,赵复三译,桂林:广西师范大学出版社2007年版,页475。并详本文最后一节中所引钱永祥教授有关"迟到的格劳休斯-洛克时期"的论述。
有一种观点以威权政府和小政府的对比来编排东亚、南亚国家与"西方"国家政治体制的差异,并以是否赋予政府以"重大的角色"来区别"中国模式"与"华盛顿共识"的倾向性。笔者以为强政府与其说是"东方国家"的特色,不如说是后发国家为了向现代化"强行军","急起直追"之际的不得不然。因而,其"强"只有工具理性,并无价值理性。有关于此,对比阅读邹东涛:"''华盛顿共识''、''北京道路''与中国独特的发展道路",收见俞可平、黄平等编:《中国模式与"华盛顿共识"--超越"华盛顿共识"》,北京:社会科学文献出版社2006年版,409以下。
正是在此,基于"文明忧思"的幽思和对于比较视野中的现实政治的当下考量,应有适当分际。前者属于对于文明是否一直在"进步",而进步是否导向人类幸福,以及诸如人性和人生的根本意义及其疑虑这种层面的思考,后者如研判民主与专制究竟哪一种属于较好与善的政体,当下政制是否能够促进国族繁荣、保障民生福祉与捍卫自由人权,等等。将两者混淆,特别是以文明忧思代替当下批判,往好里说是避重就轻,误置历史,耍滑头,往坏里说是混淆视听,进而混淆是非。至于个别"理论左派"连"文明忧思"与"当下批判"都分不清,假装或者真的不明白"文明忧思"的含义,却辄发傥论,不仅说明其理论破产,而且表明学思肤浅,更是凡此理论与学思面对现实瘫软无力的不打自招。--如果还有什么理论与学思的话。参详拙文"''左派''的谱系",见"中评网"。
参详潘维:"现行中国体制面临的五大问题与机会",载《中国与世界观察》,北京:商务印书馆2005年版,页113-131,引语见页126。
晚近十多年,美国在新保守主义单边路线指导下进行了全球性霸权演练,特别是动辄要将敌人"炸回旧石器时代",其残暴蛮横可谓无以复加。究其缘由,大革命所昭示的暴力正当性,可能是一种重要的政治遗产。
【美】汉娜·阿伦特著:《论革命》,陈周旺译,南京:译林出版社2007年版,页14。
参详拙文:"多元社会利益的正当性与表达的合法化--关于''群体性事件''的一种宪政主义法权解决思路",载《清华大学学报》2008年第4期,页113以下。
此处借用了萧功秦教授的表述。在"中国后权能型的权威政治"一文中,作者认为在权威主义强势控制下,即"低度政治参与"条件下,政治稳定可以在相当一个时期内得以持续,这就有可能为难度较大的改革与发展赢得时间,从而客观上为政府通过长时间的经济发展来解决旧矛盾,提供了可能。换言之,政府由此获得了足够长的时间与回旋余地,来解决前一时期没有解决的社会发展问题,并有可能在一个比较充裕的时段中,解决前期遗留的问题。当新阶段又出现新的矛盾和问题时,通过下一周期内抑制矛盾的及时表面化,抑制"政治参与爆炸",而为解决它们赢得了时间与回旋余地。详见氏著《中国的大转型:从发展政治学看中国变革》,北京:新星出版社2008年版,页116以下。
2008年9月25日,成都"古魁案"首次开庭,2009年1月5日再度开庭。此案引人注目之处在于,司法程序的提起系作为被告方的成华区政府主动借给原告10万元作为"诉讼启动费",提示他经由司法程序"解决问题"。纵观事发缘由和双方博弈过程,不妨说,"司法解决"既是政府有意借助程序主义法权安排落实"延迟效应",也是经由社会问题"法律问题化",而避免其"政治问题化"的统治术的有意运用,故尔,才有法学界人士赞曰,"政府把矛盾交给法院是明智的选择"。连中国的基层政府都明白并自觉运用"法律问题化"技巧,说明中国的治道确乎进益良多。有关详情,参详《北京青年报》2009年1月6日A14版的报导,以及《天府早报》、《华西都市报》的相关报导。
但是,实际上,就西方语境而言,自霍布斯促成了形而上学的崩溃,而催生出理性与技术的优势之后,此种经营管理式处理公共事务的方式早已成为现代性方案的必然内涵。有关于此,泛详John McCormick, Carl Schmitt''s Critique of Liberalism: Agianst Politics as Technology, NY., 1997.
昔年梁漱溟先生即曾有感于"老中国"历来是一个松散的文化共同体,属于"不像国家的国家,不要政治的政治",不若近世西洋,往外用力,辗转于彼压迫此反抗,各以一己为核心而争求,进而将国家整合如同一个"公司",并且运用此种态度于国际关系。进而,梁先生精辟地指出,"资本主义的经济,新兴中产阶级的民主政治,近代的民族国家的''三位一体''",是近世西洋社会-文化的一大特点,其对东方而言,集中表见为"近代国家内现代工业化的组织性的权能",而这一切又深植于过去五百年间从中世向近代过渡中西洋"人生态度的改变","我"的觉醒。所以,在西方近代国家的政治背后有它的经济,而它的政经出于它的人生态度。它们环环扣合,出谷迁乔,一气呵成。宪政与法治,不过其间一端。以上参详氏著"我们政治上的第一个不通的路──欧洲近代民主政治的路",收见《梁漱溟全集》,济南:山东人民出版社1992年版,第5卷,页155;"中国民族自救运动之最后觉悟", 同前,第5卷,页50、46、59、108;《中国文化要义》,同前,第3卷,页50-51。并参详许章润:"西方法律文明与近代中国",收见氏著《说法 活法立法--关于法律之为一种人世生活方式及其意义》,北京:清华大学出版社2004年版,页70、98。
参详【德】于尔根·哈贝马斯:《合法性危机》,出版社2000年版。
所谓"以行政吸纳政治",源于英人治港的经验。参详金耀基:"性质吸纳政治--香港的政治模式",收见氏著《中国政治与文化》,香港:牛津大学出版社1997年版,页21-45,并见氏著《从传统到现代》,北京:中国人民大学出版社1999年版;康晓光:"90年代中国大陆政治稳定性研究",载《二十一世纪》(香港)2002年8月号,总第72期,其完整版为"再论''行政吸纳政治''",收见作者自印《中国的道路》,页84以下,或者《仁政》,页69以下。对于康文的驳论,参详吴增定的论文"行政的归行政,政治的归政治",载《二十一世纪》(香港),总第74期,页16以下。
就此而言,2008年出现于中国的反司法专业化和职业化现象,以及与此相伴而来的对于"马锡武审判方式"的再评价,实可谓对于常态政治的背道而驰。
参详拙文"法学家:法律的良心"和"法学公民与知识英雄"等,收见拙集《六事集》,北京:法律出版社2008年版,页165以下。
有关于此,参详拙文:"多向度的现代汉语文明法律智慧--台湾的法学研究对于祖国大陆同行的影响",收见《法学家的智慧--关于法律的知识品格与人文类型》,北京:清华大学出版社2004年版,页46-74,特别是页57-58、60以下。在此补充说明的是,人身经验可以见证历史的真实性。一个典型的例子是诸如谢怀栻先生这一辈法学家,或者更为年长的一代法律人,他们对于这一段历史的经历本身,就是对于"以空间换时间"的具象说明。谢先生的法学素养蕴育于1949年以前的法学教育,所接受的当然是《六法全书》这一法律体系。《六法全书》体系及其理念是当时中国人所能取得的最高法律成就,也是自清末变法以降主流汉语文明法律智慧的结晶。1957年,谢老册立右派,旋遣新疆"劳改",大漠洪荒里战天斗地十七载。80年代"平反"后再捡民法,重续学思。当其时,盗版的台湾民法学著作和教材流行,打开了一扇窗口。年轻一辈捧卷遐思,固觉新鲜;老辈抚今追昔,又何尝不是百感交集。据说,谢老翻阅后喃喃:"接上了!"--历史又重新接上了头。此一意象,极具意味。一如所谓"以土地换和平"的以"时间换空间",此乃"以空间换时间",阴差阳错中让"时间汇合"了。
至于《
婚姻法》规定夫妻双方有"相互忠实"的义务,诸如此类,则又将宗教和道德不加区分、囫囵吞枣般地下落为实在法规范,未能拿捏其间的分际,徒为笑柄了。
金岳霖:《知识论》,商务印书馆1996年版,页449-451。
有关清末变法中的"两派"之争,参详蔡枢衡:《中国法理自觉的发展》,清华大学出版社2005年版,页28以下;王伯琦:《近代法律思潮与中国固有文化》,清华大学出版社2005年版,页26以下;李贵连:《沈家本传》,南京大学出版社2005年版。
有关"时间的丛集"与"时代的错位",参详拙文:"法律:民族精神与现代性",载《中外法学》(北京)2001年第5期,页516以下。
例如,根据联合国开发计划署公布的《2005年中国人类发展报告》,"如果贵州是一个国家,那么,它的人类发展指数仅刚超过非洲的纳米比亚,但是如果把上海比作一个国家,其人类发展指数则与发达国家葡萄牙相当"。至于基尼系数达到0.45,超过国际公认的0.4警戒线,更是将"多重的中国"数目字化。
参详秦晓:"当代中国问题研究:使命、宗旨和方法论",交流论文。感谢何迪先生提供。
参详苏永钦:"民法典的时代意义--对中国大陆民法典草案的大方向提几点看法",载《月旦民商法研究》第3辑,北京:清华大学出版社2004年版,页149以下。并详拙文:"论现代民族国家是一个法律共同体",载《民族主义与国家建构》(《历史法学》第1辑),北京:法律出版社2007年版,页36以下。
有关于此,泛详王逸舟的《探寻全球主义国际关系》,北京大学出版社2005年版。
例如,此种情形反映为中共十七大政治报告中对于各种"主义"的并蓄式陈述,"和稀泥",不仅说明"主流价值观"或者国家意识形态尚未整合成型,而且表明各种"主义"作为具有竞争性的理念选择和制度方案,均未占据主导性地位,只能以"白猫黑猫"式的政治实用主义将它们框定于"改革"这一基本政治共识之中,适时择机而用罢了。
有关此种"衰落"的简要论述,参详伊曼纽尔·沃勒斯坦:《转型中的世界体系》,路爱国译,北京:社会科学文献出版社2006年版,页122。相关但不同的论述,泛详【美】麦克尔·哈特、【意】安东尼奥·奈格里:《帝国》,杨建国, 范一亭译,南京:江苏人民出版社2005年,第2版;吴稼祥:《果壳里的帝国--洲级国家时代的中国战略》,上海:上海三联书店、华东师范大学出版社2005年版。
实际上,这是百年来一直存在的一种"中国现象"。早在1923年,共产党人瞿秋白即已对此有所指陈。在"自民权主义至社会主义"一文中,他写道:"中国宗法社会的皇帝制度破败之后十二年,方才露出一些民权主义的可能性,然而已经处于世界社会革命的时代,中国''四海之内莫非王土''的国家观念受枪炮、飞机、潜艇、新银行团的恐吓,方才烟消云散,想建立''民族国家'',然而欧美各大民族国家却已显然表露它们是''阶级国家''。中国民权主义与民族主义的开始,恰好是在世界的民权主义和民族主义崩坏的时期。"参详《瞿秋白选集》,北京:人民出版社1985年版,页55。
这一概念借自英国著名政治史家John. G. A. Pocock教授,参详氏著《马基雅维理时刻》(The Machiavellian Moment, Florentine Political Thought and Atlantic Republican Tradition, Princeton, N. J., Oxford: Princeton University Press, 2003 2nd edition)。
参详钱永祥:"自由主义的道德秩序观与社会想象",载许纪霖编:《现代性的多元反思》,南京:凤凰出版传媒集团、江苏人民出版社2008年版,页24-33。笔者在此意欲补充的是,这是一个漫长的西方十九世纪的东渐史,也是更为漫长的中国二十世纪的延续。正是在此,本雅明式的巴黎"游走者"与"拱廊街","异化了的人"与"灵晕",均于晚近三十年里异地复活了,"再现"了。
有关"争议性个案"及其藉由媒体而形成的"全民讨论"在引导中国社会的法制想象中的作用,参详吴革、王振宇等编《中国影响性诉讼》系列资料,北京:中国监察出版社2007年版。