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中国的法治主义:背景分析

  

  同时,"技术官僚式"的管制之能应运而生,因应了而且基本上源于平凡时代常规政治的需要,属于"现代化"这一除魅历史的制度后果,也是一种文化现象(就此而言,1990年代汉语学界开始的"思想消隐,学术登场",其实有以然哉)。也就是说,造就"强人"的时代不再,威权随着代际递减,一个相对平庸的政治社会过程开始,所需要的恰恰就是技术官僚与技术官僚政治。此种政治的特点在于以"趋利避害"和"现世现报"为人性前提,将一切作平面化处理,于眼前算计中考量决策,经由价值稀薄化和历史观的悬置,摒除历史和德性顾虑。其极端者,例属马克斯·韦伯所喟言的"专家没有心肝"一类。凡此昭彰于西方先发国家的近代历史,后发国家的"赶超"历程似乎也在重蹈覆辙。中国三十年来的社会政治生活,至少自邓公以降,人人求安,举国思定,居家过日子的小康憧憬取替了形上冲动,消费才是"硬道理",决定了再无"强人"出世的可能,正好步入这一平凡时代,也就是"法制"的常规政治时期。


  

  实际上,将国家当作公司来经营,使得国家真正成为一个高度组织化的巨型公司式的政治经济结构,原本就是现代社会的一大症状,也是现代性驱导出来的统治术,不分资本主义与社会主义。--"数目字管理",利弊均在于此。如果说差别的话,前者似乎多为"私营公司",而后者更像"国有公司"。其"战斗力"在此,其之毫无"魅力",丧失人性,同样渊源乎此。[50]也正因为此,在寻求合法性的语境下,对于"现代化"的承诺是二者共享的历史前提,并构成了它们达成诸如"市场社会主义"这种联盟形态的现实可能性,而一起沉湎于现代主义的欣悦狂症之中。进而言之,只有在这一历史语境中,才能理解为何作为生产力的科学技术在打理人与自然的关系的同时,也以意识形态的方式实现了对于人的几乎全面统治。[51] 技术官僚式的处理公共生活的治道,一种将人与人的关系换形为人与自然的关系,使得社会关系技术化的技巧,其实是这一意识形态的胜利的历史成就。这一切,不仅构成了晚近三十年中国社会政治的基本面相,而且说明了凡此面相的由来,恰恰是法制登场的基本背景。


  

  就是说,一个缺乏民主基础的立法和服务于政府意志的司法,抽离了政治正义,正是将公共生活进行"经营管理式"运作的绝佳体制搭档。政制认同和政治忠诚的要求,在此辗转换形表现为希望公民献出自己法律信仰的努力,进而落地还俗为具体遵奉实在法律的直接指令,不仅是政治世俗化的结果,而且是"以法制合法化政制",或者以"法制换政治"的治道,就未来前景来看,也未尝不可能进境为"以法治正当化政治",演绎"既受命亦革命"的政道。其间关联,仅就其初级形态而论,恰如特定情形下的"以行政吸纳政治"或者"以经济吸纳政治"。[52]于是,"社会关系技术化"的技巧在此表现为"社会关系法律化"的法权回应,以所谓"依法办事"一言以蔽之;"社会关系法律化"进一步引申、衍生为"法权程序化"及其精密细琐的法律技艺,如上述"古魁案"所示,交付于所谓"司法职业化"和"司法专业化"。[53]从而,社会关系的法律化既满足了社会关系技术化的工具理性要求,同时使得技术化的后果消隐于程序主义的法权安排,不仅没有招致将公民单薄化和放逐共和道德的指责,似乎也并没激起有关它们销蚀了对于此在予以彼在性自然法式反思的愤怒,相反,却为自己赢得了政治正义的德性。--毕竟,"加强法制"、"依法治国"是时代的最强音,全体国民的共同憧憬,好像也是"现代化"的当然指标,可谓一举两得。这也从一个侧面解释了为何立法机构最大热情地从事适应市场经济的私法规则的订定,却能容忍公共生活领域的规则阙如,而公共生活的规则化本来恰恰是包括立法机构在内的公共权力本身存续的根本。而且,说到底,"法律家"而非"法学家",同样正属于典型的技术官僚,而绝大多数的法律从业者是也只能是法律家。[54]也就因此,为何"科学技术"和"法制"成为最受当今中国治道青睐的两种管控体系了。


  

  概略而言,"改革开放"之初,1970-1980年代之际,下迄1990年代,凡此均为基于"摸着石头过河"的进路,尚未整合成型,更难以"模式"、"道路"或者"共识"之类的修辞来状述。随着时间的推移,越往后来,特别是最近十年间,它们越发逐渐表现为一种自觉的治理术,而呈现为并配合以下述错综时空中的法权努力。


  

  五、错综时空下建设民族国家的法权努力


  

  如前所述,中国的社会文化转型早已启发于中国近代史的"枢纽期",晚近三十年并非"开天辟地"之举,毋宁,是以"拨乱反正"和"改革开放"为机理的接续历史的事业。就是说,将中断于两次战争和政治动乱的建设现代民族国家及其法权体系的努力,于1970年代末期重新提上政治议事日程,接续清末以还中国民族的主导性政治意志。这一主导性意志不是别的,就是被迫与以欧美为样板的世界主流政治接轨,"救国建国",而以"现代化"一言以蔽之,从而将中国建设成为一个法律共同体,表现为关于中国与中国人的身份建构、地缘政治、民族认同和文化单元的抽象一体性法权安排。正是在此语境下,中国近三十年的法制变革参差于"接续"与"开新"之间,延续着百多年来的"本土"与"西方"这一挥之不去的话题,渐次对于当下中国场域"不同时代"的不同"中国问题"做出综合性回应。


  

  "接续"与"开新"的二元论


  

  1980年代以还,正当中国大陆启动"法制建设"、陆续恢复法学教研之际,台湾的法学著述和立法、司法的"正反两方面"经历,旋即引发了大陆法律界的浓厚兴味与高度关注。事实上,在此后的岁月里,大陆的诸多立法过程多援引台岛的立法例作为参备,主要法学院的教学资料中逐渐添备了台岛法学家的著述,"取其精华,去其糟粕"。究其原因,就在于作为清末以还中国民族主流政治意志的当下状态,台岛的法意和法制讲述了中国文化和法制转型的活生生历史,以压缩为地方性实践这一特定形态,彰显着中国文明的转型能力和实际结果,因而,横向的接引恰恰是纵向的接续,一水之隔的"空间"变成了"时间"。就此而言,结束了二十世纪中叶的三十年历史"偏锋"之后,晚近中国又一个三十年法制建设的一切布局和操作,不过是因应整个中国的广土众民,对此更作适用的实践。其"伟大"在此,其并非"开天辟地",同样渊源乎此。也就因此,1980年代后大陆法学界对于对岸同行研究成果的消化和吸收,一定意义上,恰是对于断裂几达三十年的这一学术学统的接续。[55] 进而言之,晚近三十年台岛的政治转型及其教训,对于整个汉语文明同样堪具启示意义,"样板效应"不可低估。


  

  实际上,三十年来的法意探索和法制建设,正是在"接续"与"开新"的二元论中展开的,构成了更为宏阔的"传统"与"现代"的二元语境的有机组成部分,而融汇于民族国家建设和中国民族现代化运动的历史洪流之中。不过,在"告别革命"后的三十年中,所要接续的"传统"不仅是清末变法改制以来的主导性政治意志,即清末、北洋和民国的法律遗产,一种主要始自近代中国"枢纽期"的法意导向与政治意志,而且包括对于帝制中国法制与法意传统的重构性阐释。特别是越往晚近,帝制中国的法意传统,或者更准确地说,含蓄两千多年积淀的,中国文化中久经检验而证明为对于人世生活具有普世意义的法意精神,有限度地进入了立法、司法和法理视域。一度为激进而天真的反传统主义和现代化思潮所推导的种种歪曲观念,隔断法律的人文挂念和普世情怀,获得了有限度的校正。[56]金岳霖先生说,"时间不会打住",从知识经验没有"打住",可以证之。[57]转用此意,不妨说"时间不会断裂",中国晚近"接续"与"开新"的法制变革,可以证之。


  

  举例来说,1980年代"文化反思"热潮如火如荼之际,对于"情、理、法"连贯一体,而又井然区隔的传统法意秩序的批判,蔚为主流。三十年不到,法学家们恍然于天理、人情与国法的三位一体结构,不仅为实在法接引了超越意义,而且为超越意义防范俗世权威的为非作歹提供了法理进路,恰恰是最为精到而极富批判精神的法意传统,也是一种沁入中国心灵的民族精神,中国文明法律智慧的精粹。回头一看,不妨说,扣除八年对日抗战,清末以降法律领域"西化"与"国粹"的对垒演绎了三十年中国民族法律精神的成长历史,接续的是晚清沈家本的"变法派"与劳乃宣的"礼教派"的论战思绪,情势在分合之间。[58]1980年代末期起航的这又一个三十年的法制建设,总体来看,不仅是一百年来中国最大规模的接引西学法意和法制的过程,而且成为中国法律文明的自我理解与自我保卫运动,格局转而为合一创新,一以我民族生活的安适与否为取舍。一定意义上,伴随着中国文化自信的逐渐恢复和中国文化身份认同的复位,中国文化元素开始在社会政治生活的各个层面获得有限的现代性阐释和运用,也可以将这一努力视作中国法意面对西方强势高压,延续百年的中国社会抗议运动与社会保卫运动的法律体现。也正因为此,粉墨登场的各种法意、法理及其政治社会实践主张,其实源自多元"时间"段落,以致有"时代"的落差,亦非耸人听闻,而构成了三十年法制变革的重要知识论背景。


  

  "中国"与"西方"的时间意象


  

  同样正是在此,"传统"和"现代"不仅是一个时间概念,而且是一个空间意象。换言之,包括晚近三十年法制建设在内的百年法律史和法律思想史,仍然无法不在"中国"与"西方"这种二元体系中行进。转用卡尔·施密特"上帝离群索居,可又无处不在"这句话,可谓"西方偏居一隅,可又无处不在"。西方之代表"现代"与中国之象征"前现代",从而应当成为前者不言自明的历史正当性的确证,不仅为中国的西化派奉若神明,也为历史唯物论宰制下的政治纲领所接受。只不过前者信誓旦旦,导向市场经济和中产阶级政治,后者慷慨悲歌,昂首傥论"走俄国的路"。但是,无论偏向哪一极,其将中国及其法律传统视为"现代"的他者,则无二致。迄至"历史终结"之际,中国的百年奋斗似乎只是也只能是资本主义全球凯歌高奏的一段过门而已。正是在此,晚近三十年的法制努力既是在延续这一神话,更是对于历史可能性的多元拓展,从而讲述了或者有可能讲述一个有关中国的法律传统和现代经验的重构性故事,进而有望打破或者超越这一神话。由此,粉墨登场的各种法意、法理及其政治社会实践主张,其实源自多元"空间"场景,以致变换为"时代"的差异,同样亦非耸人听闻。


  

  因此,不幸却必然的是,"中国"和"西方"在此均呈现出"时间的丛集"和"时代的错位"的错综局面,让历史的当事人举止失措,尴尬无比。[59] 就中国而言,"前现代"、"现代"与"后现代"同时俱来,导致出现了一个"多重的中国"。这一意象不仅是指按照经济与社会的发展水准,中国不得不分为东部、中部和西部等等这样一种共处一国,却分属多层的"多重的中国"景象,[60]一种"地方时间"与"世界时间"的差异,更不用提港澳台与大陆在经济、政治与法律各方面之轩轾。的确,中国现存的三个较大的、各自自成体系的法律体系和政治单位,即大陆的商业共产主义的法律体系,香港和台湾各自作为一个法律与政治单元,导致在"民族国家是一个法律共同体"的意义上,"中国"是一个多重的景观,也可以说是一种"时间"上的差异。同时,它还状述了这样一种现象,即我们眼中的中国、外部世界眼中的中国和作为一种历史-文化意象的所谓的"文化中国",这种多重、多层、多时间和多意义的叠加意象。"多重的中国"意味着在时间上它不是循沿所谓前现代、现代与后现代前后相接而来的启蒙时空,一种直线发展的近代西方的进步历史时间序列,而是一种将它们同时呈现、共处于叫做"中国"的生活场景,而形成所谓"时间的丛集"。大家共处一堂,面对的问题可能一致,可能看似一致,而实际却悬如天壤,因而据以立论的语境、前提和用心,好似在对话,却难以沟通或者根本无法沟通,而不免出现"关公战秦琼"的尴尬,演绎出"时代的错位"的活剧。


  

  作为此种"时间的丛集"的具象展现,刻下中国面临的严峻挑战之一就是,一方面未能有效避免资本主义工业化早期的弊端,如贫富差距扩大、生态恶化、腐败横行、道德失范和信用缺失,另一方面,又过早地出现了现代资本主义的病态,如对于金钱权力的崇尚和追逐,人际关系疏离和紧张,精神世界孤独与工具理性对于人的异化,唯我式个人主义猖獗,理性反思能力沦落,内在德性资源空疏或者流失,社会关怀不足,等等。[61]凡此种种"中国发展过程中的问题",一时间辐辏而来,齐齐汇聚一堂,不仅说明了此间"时间"的多元错综性质,而且,它展示了一旦此种"时间"差异纠结于同一"空间",则"中国问题"无法摆脱"西方问题"的复杂性。至于政治威权主义与经济消费主义并行,坚信科学自会解决一切的开发利用与忧思地球命运的环保思潮同存,更是将此"时间的丛集"推导到大众文化层面,历史进程转换为社会议题与法律难题。因此,三十年来,中国一方面要完成适应工业化时代的产业关系立法,另一方面,不得不应对环保、绿色革命等等"发展后"的时代课题。而所谓法律的"社会、义务本位"与"个体、权利本位"的对举,曾经是一个搅动法理学界的话题,姑且不论它是否属于一个真实的问题,但立论者不仅援引不同思想资源进行价值申说,而且从"自由放任资本主义"到"垄断资本主义"的"时代差别"所造成的法律差别中寻找论据,正说明了"时代的错位"施予中国语境下的思考以"时间的丛集"的阴影,确乎不证自明。就连当下中国应否、能否与如何制定一部"划时代"的民法典,也因据以立论的"时间"不同,而臧否立现。[62]



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