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无固定期限劳动合同实务操作指引

  
  《劳动合同法》在无固定期限劳动合同制度上进行了突破,规定在以下情形下可订立或应当订立无固定期限劳动合同:

  
  (1)用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同;

  
  (2)劳动者在该用人单位连续工作满10年的,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同;

  
  (3)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同;

  
  (4)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形,续订劳动合同的,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同。

  
  用人单位与劳动者协商一致订立无固定期限劳动合同的,不受劳动者的工作年限限制。在上述(2)、(3)、(4)种情形下,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,用人单位没有选择权,必须签订无固定期限劳动合同。但是,在劳动者符合(2)、(3)、(4)种情形下,用人单位提出订立固定期限劳动合同,劳动者同意的,用人单位能否与劳动者订立固定期限劳动合同?笔者认为,用人单位与劳动者协商一致订立固定期限劳动合同,不违反法律规定,用人单位可以与劳动者订立固定期限劳动合同。

  
  二、视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同的情形

  
  《劳动合同法》第14条第3款规定,用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。实践中有些用人单位为了逃避法律义务,使劳动关系处于一种不明确的状态,在发生劳动争议的时候让劳动者无据可查,或者为了能够随时终止劳动关系,不愿意与劳动者订立书面劳动合同。虽有规定不订立书面劳动合同的,劳动行政部门可以处以罚款,但是由于实践中执法力度不大,导致事实劳动关系泛滥。《劳动合同法》为了解决用人单位不订立书面劳动合同这个顽疾,规定用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。既然“视为”已订立无固定期限劳动合同,双方是否还需签订书面无固定期限劳动合同呢?根据《劳动合同法》第10条的规定,建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。这里应当订立书面劳动合同的情形适用于固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同、无固定期限劳动合同。订立书面劳动合同是《劳动合同法》的强制性要求,用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的,虽然视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同,但并不代表用人单位已经与劳动者签订了劳动合同,双方权利义务并不明确。用人单位仍需根据《劳动合同法》的要求与劳动者订立书面劳动合同,以明确双方的权利义务。《劳动合同法实施条例》对此也作出了明确,条例第七条规定,用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补订书面劳动合同。


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