据有学者考察,1895年出版的黄遵宪的《日本国志》“为近代中国输入了全新的宪政理论思想,同时也为清末的宪政改革提供了重要的借鉴。[44]他作为清政府首任驻日参赞,对日本实施明治维新后的社会变化与宪政实践进行了考察,提出了较完整的宪政理论体系。比如,通过考察自由民权运动,提出“民权”思想,认为民之权利来源有二:一曰天赋人权;二曰社会契约。其中谈到:论义理,则谓人受天地之命以生,各有自由,自主之道;论权利,则谓君民父子男女各同其权。[45]同时,他系统地提出民权的基本范畴[46],认为自由权、平等权、参政权与结社权是民权的基本内容。从光绪皇帝最后阅读的书目中也可以看出日本宪法的影响。据统计,1908年1月29日内务部向光绪皇帝呈送的40余种书中,就有《日本宪法说明书》、《日本宪政略论》、《比较国法学》、《宪法论》、《宪法研究书》、《各国宪法大纲》等书籍;2月17日补进的书中有《日本宪政略论》等。这些书籍大部分涉及立宪方面的内容,而日本宪法方面的书籍又占据主流。[47]以日本的经验为参照系而提出的权利理论,对于中国早期的基本权利理论产生了重要影响。
自20世纪30年代后,出现了有关研究新民主主义宪政理论的成果,这些成果进一步丰富了中国宪法学体系。从20世纪30年代开始,一些进步学者介绍和研究苏联宪法上的基本权利理论,出版了一批苏联宪法的著作,如丁奇夫的《苏维埃宪法浅说》(1930年)、梁孔译的《苏联宪法解说》(1930年)、郑斌编著《社会主义新宪法》、张仲实的<苏联宪法教程>等。到了40年代,部分学者又引进了美国、法国等国的基本权利理论。如40年代哈佛大学法学院院长庞德作为南京国民政府司法行政部顾问,通过发表演讲、发表论文等形式,系统地介绍美国的宪政理念与基本权思想。1947年在全国司法行政检讨会上发表“近代司法的问题”、“法律教育第一次报告书”(1946)、“论中国宪法”(1946)、“比较法及历史在中国法制上应有之地位”(1947年)等[48]。在“论中国宪法”一文中庞德专门谈到人民权利之保障问题,讨论了“个人之权利与政府之职权应如何划分,其界限因时因地而不同,考历史所昭示于吾人者殊不一致,对于人民权利之规定实非易事”。他主张,中国宪法能否规定“个人对于违宪之法律向法院请求救济的权利,应视中国之环境而定”。[49]可以看出,1949年以前的中国基本权利概念与体系受到了中国传统宪法文化与外国宪法的综合影响,体现了中国基本权利文化的多样性与综合性。
三、20世纪50年代的基本权利概念
(一)基本权利概念在1954年宪法文本上的确立
1949年9月29日通过的《中国人民政治协商会议共同纲领》是中国宪法史上第一部具有新民主主义性质的宪法性文件,起了临时宪法的作用。《共同纲领》没有专章规定公民的基本权利,而是在第1章总纲中规定了公民的基本权利,主要有:选举权和被选举权;思想、言论、出版、集会、结社、通讯、人身、居住、迁徙、宗教信仰及示威游行的自由权。从规定的内容看,虽然在文本上没有直接采用“基本权利”一词,但所规定的权利都属于基本权利范畴,集中反映了政治权利与自由的基本内容。
在制定1954年宪法时,如何规定基本权利与义务是大家比较关注的问题之一。首先,1954年宪法调整了《共同纲领》的结构,即把基本权利主体由“国民”改为公民,并专章规定公民的基本权利与义务;其次,把基本权利列为第三章,置于第二章国家机构的后面。[50]再次,1953年中共中央办公厅发布的“中华人民共和国宪法草案初稿”(第一部分)和1954年宪法草案中都以“基本权利”的形式规定宪法典中的权利与义务部分。这种体例一直延续到现行宪法文本,成为中国宪法典的基本结构与特色。在1954年宪法文本中直接采用“基本权利”一词的主要原因是:(1)制宪过程中主要参考了一些人民民主国家宪法典,如苏联宪法、朝鲜宪法、蒙古宪法、罗马尼亚宪法、保加利亚宪法等,其中苏联宪法产生的影响是比较大的;(2)通过《共同纲领》的实施,社会与国家关系得到了必要的调整,需要从国家与公民关系角度,明确公民的宪法地位;(3)从宪法学的规范意义上看,从1949年以前开始出现的“权利”、“自由”、“宪法上的权利”等词汇,无法包括基本权利的基本内涵,需要以新的用语反映权利实践的要求;(4)学术界积累的有关基本权利的研究成果客观上提供了一定的可能性。