学理上的基本权利与宪法草案中的具体表述是有所不同的。有学者对《钦定宪法大纲》以来的各种宪法性文件中出现的权利条款进行了分析，认为“我国历部宪法条文中国家权力配置始终占较大比重，而对基本人权的规定仅占很小的比例------”[38]。但从“钦定宪法大纲”中列举的“臣民权利”内容看，实际上包含着一定程度的“基本权利”的内容。大纲的附录部分名字就为“臣民权利义务”，共有九条，其中前六条是关于基本权利方面的，后三条是关于基本义务方面的。从基本权利的范围上看，《钦定宪法大纲》规定的范围还是比较狭窄的，仅仅涉及了人身自由、言论、出版、集会、结社等少数几项，其他的大部分基本权利都没有涉及。因而，单从大纲文本的内容来看，很难说当时的民权保障是充分的。不过，需要注意的是，《钦定宪法大纲》仅仅是一个“大纲”，即是一个宪法性的纲领，而不是正式的宪法文本。在亦劻、溥伦上奏的奏折中，也明确申明：“宪法大纲，其细目当于宪法起草时酌定。”评价宪法和评价宪法大纲的标准应该是不一样的，所以不应该以《钦定宪法大纲》中的保障民权措施缺乏有效性、广泛性为理由否定其对民权保障方面实际产生的一定的积极意义。如第二条规定“臣民于法律范围以内，所有言论、著作、出版及集会、结社等事，均准其自由。”第三条规定：“臣民非按照法律所定，不加以逮捕、监禁、处罚。”第六条规定“臣民之财产及居住，无故不加侵扰。”第七条规定“臣民现完之赋税，非经新定法律更改，悉仍照旧输纳”等等。这些规定，在一定意义上带有近代立宪主义的某些气息。尽管其当时的称谓是“臣民”而不是“公民”，尽管其规定的基本权利的内容还是比较空泛，范围也比较狭窄，而且还是规定在“附录”中，但从历史的观点看，这些内容都是对公民基本权利的某种“确认”，使基本权利获得一定程度上的保障。
1923年1月11日，在宪法起草委员会第54次会议讨论“生计章”草案时，宪法会议成员林长民即提到了“基本权”和“基本权利”的概念。他指出，国家必须设法限制个人的财产权和经济自由权，他认为“盖能破坏人生来基本权者，一为财产，一为营业，一为一为私人自由买卖交易。如对此等不加以注意，势必造成资本阶级，足以破坏人生基本权利。”[39] 1923年4月17日，宪法起草委员会通过“生计章”草案，在草案说明书中，林长民再一次提到了“基本权利”的概念，并提出生存权是“人生基本权利”。 [40]这或许是我国第一次提及“基本权利”概念的官方文书。
在20世纪30年代后出现的一些民间宪法草案中也出现不同形式和意义上的“基本权利”的表述，如薛毓津所拟的“中华民国宪法草案”第一编的名称是“中华民国人民之基本权基本权利与经济权利”，在第三章人民之基本权利中具体规定了个人权利、家庭、集会结社、公权与公职、宗教、教育、幼权等。王宠惠的《中华民国宪法草案》第二章是国民，在列举国民行使的基本权利后，他特别提到了“规定”这些内容的意义，认为“本条将国民最重要及最易受行政侵犯，或为立法机关摇动之自由，载诸宪法，以为民权之保障，此为成文宪法之通例”。[41]
在20世纪30年代革命根据地的宪法性文件中，值得关注的一个事实是，在1946年10月制定的《中华民国陕甘宁边区宪法草案》（第六稿）第十六条中规定：“本宪法的列举及未列举之人民自由权利，均受宪法之保障，不得以法律或命令侵犯之”。这也许是中国宪法性文件中规定“未列举权利”保护问题的最早的表述。[42]
（三）基本权利概念形成过程中的外国法影响
从历史发展的脉络看，1949年以前基本权利概念的内涵是不确定的，与同一时期的外国宪法学中的基本权利概念相比，缺乏文化的主体性与价值内涵的完整性。在基本权利形成过程中，中国的社会结构和文化背景为基本权利的“中国化”提供了必要的思想资源，但外国基本权利理论所起的知识铺垫作用是不可忽视的。
中国宪法学的历史起点是19世纪末20世纪初[43]，旧中国宪法学经历了宪法学的“输入”与文化冲突（1902—1911）、宪法学的形成期（1911——1903年）、宪法学的成长期（1930——1949年）三个不同的阶段。在不同的历史发展时期，宪法学体系中的基本权利在中西文化的冲突与融合中选择了“中国化”的途径。外国宪法的理论提供了一定的价值上的参照，但并没有起到建构价值内涵的作用。对中国基本权利形成过程产生重要影响的国家主要有德国、日本、法国、美国等，其中产生直接影响的国家是日本。其表现是：在清末立宪时，日本宪政体制是清末立宪的主要参照系，明治宪法所体现的宪法理念成为《钦定宪法大纲》的基础；当时主张立宪的政治家和学者中多数人直接受了日本宪法思想的影响，如康有为、梁启超等人在日本系统地研究和介绍了宪法理论，而西方宪法理论又是通过日本传播的；早期中国宪法学形成过程中的宪法学著作大部分是日本的宪法学著作，如井山毅的《各国国民公私权者》（1902）、高田早苗的《宪法讲义》（1902）、菊池学而的《宪政论》（1903）、小野幸的《国宪泛论》（1903年）、穗积八束的《宪法大意》（1903）、田中次郎的《日本宪法全书》（1905年）、伊藤博文的《日本宪法要义》（1905）等；明治宪法制定的主要参与者与国体宪法学学者的宪法思想对早期中国宪法理论产生了重要影响。20世纪2、30年代日本宪法学的主流是“国体宪法学”，模仿德国公法理论，强调国家利益与天皇的地位，在“富国强兵”理念的指导下，建立宪法体制。
