尽管上述两篇译介苏联和印度宪法中的基本权利的著作都在法国宪法领域较早使用了“droits fondamentaux”,但并没有产生较大的学术影响。到了1975年,巴黎一大的米歇尔·弗浩蒙(Michel Fromont)教授在《德意志联邦共和国法秩序中的基本权利》一文中对德国基本法中的基本权利的概念及其保障进行了研究,其中将德语中的“Grundrechte”直译为法语中的”droits fondamentaux”。或者是由于法德两国相似的公法传统,抑或是弗浩蒙教授个人的学术影响,“基本权利”的概念开始出现在越来越多的法国宪法学论著中,相关的研究也开始在法国宪法理论中活跃起来。由于弗浩蒙教授的论文所产生的学术影响,法沃赫(Louis Favoreu)教授主编的《基本自由法》将弗浩蒙教授的论文看作是“首次在法国提出了基本权利的概念”。[9]
在弗浩蒙教授的论文之后,出现了不少研究基本权利的作品,其中也不乏优秀的博士学位论文。在1981年,以法沃赫教授为代表的艾克斯学派组织了一次关于欧洲的基本权利保障的国际研讨会,并出版了论文集《通过宪法裁判保障基本权利:联邦德国、奥地利、法国和意大利》[10]。这次研讨会在法国宪法学界产生了巨大的影响,推动了基本权利理论在法国的发展。到了20世纪80和90年代,基本权利已经是法国宪法理论中一个通用的概念。在教材中第一次出现基本权利概念始于1999年佐勒教授的《宪法学》的出版。此外,法沃赫教授主编的《宪法学》[11]也专门介绍基本权利的内容,并且旗帜鲜明地从法学的规范意义上展开讨论,严格区分法学意义上的基本权利与道德和政治意义上所使用的人权概念。到了2000年,法沃赫教授则与几位宪法学者合作编写了一本《基本自由法》[12],既是一本教材,也是一部体现法国基本权利研究最高水平的力著。
各国基本权利概念发展的历史表明,基本权利的不同表述与内涵的变化实际上反映了各国的历史与文化传统。[13]
(二)基本权利概念在中国的产生
1.学术文献中的表述
为了便于说明基本权利概念的产生过程,首先需要说明权利概念在中国文化语境下的起源与演变。对此,部分学者们已经进行了有价值的研究。[14]根据学者们的研究成果,在中国,包括权利、自由在内的一些术语与西方宪政文化背景下形成的概念之间存在着差异性,不仅概念表述有区别,在价值内涵上也表现出多样性。在立宪主义与民主主义价值的紧张关系中,中国的基本权利概念选择不同于西方宪政的道路。如“权利”一词在古文中主要指权势和利益,当作动词用时,是指权衡利害,与西方right具有正确、理应等价值判断大不相同。故20世纪初熟悉西方思想的严复就不同意用“权利”译rights,而主张用具有道德含义的“民直”和“天直”来表示。这表明rights传入中国和democracy传入中国类似,都是用一个中文里原有但意义和西方观念极不同的词来表达现代西方新观念的。[15]
早在1830年传教士编的《东西洋考每月统记传》中,传教士用一个词组“人人自主之理”来表达rights,但该用法在相当长期限内没有被中国士大夫们所接受。到了1864年出版的《万国公法》一书中,出现了“权”、“权利”、“人民之权利”、“人之权利”、“私权”、“人民之私权”、“自然之权”等不同的词汇。其中,对“权利”的解释是:“凡一国,自主自立者,皆有权,准外人入籍,并可以土著之权利授之”。[16]对人民之权利的解释是:“各国在己之疆内,按律行事,在疆外各处,其事亦为坚固,唯不得与各国人民之权利,有所妨碍,此各国之友谊也”(卷二,22:B)。一般认为,从此“权利”一词才和西方rights观念明确对应起来。[17]当然,《万国公法》中“权利”一词的意义主要指国家的合法权力和利益,力求与国家的关联性中挖掘基本权利的价值内涵,并没有直接地与个人自主性、自由价值联系起来,体现了基本权利的“国家观念”或国家主义的立场。
根据目前的文献记载,权利观念从一开始传入中国时就已经偏离right的主要含义,是用中国传统“权利”观对西方现代观念进行“格义”的结果。[18]据统计,从1900年到1915年,自主性的理念适用范围从国家(群体)拓展到个人,权利的意义比较接近西方文化中的原有含义。[19]于是,到1919年后权利出现了某些“技术化”的趋势。权利内涵的演变,从一个侧面说明中国宪法学语境下的“基本权利”观念的起源与演变有着不同于西方的社会背景。因此,语义演变的分析既需要考察词义学上的变化,同时也要考察语义背后价值内涵的变迁过程。
在中国宪法学历史上,何时出现基本权利一词是需要考证的学术命题。[20]有台湾学者认为,“基本权利历史悠久,但却无法确定基本权利起源何时,也无法确定哪一个基本权利为最先产生的基本权利”。[21]据作者的初步考察,早在清末新政时,端方等人考察西方国家宪政后出版的《欧美政治要义》和《列国政要》(1907年)中对各国宪法中的权利与自由的内容进行了“中国式”的解读。如端方介绍欧美政治中“义务”与“权利”这对概念时,谈到“凡所享人权及公民权不因信仰他教而至被侵夺,其所负公民及国家之义务亦不因信仰他教而得弛负担”。[22]在谈到西方的通信自由时,他还提到:“吾国人而欲享宪法之权利乎?”[23]。这时已出现“人权”、“公民权”、“宪法之权利”等词汇,虽存在内涵与价值的不确定性,但词义上具有与“基本权”相接近的某些因素。
到了20世纪初,一些社会新闻和政论文章中出现了“基本权利”等概念。如1915年周作人在《新村的精神》中写了一句话:“人人有生存的权利,所以应该无代价的取得衣食住。但现实生活中,人的基本权利完全可能由于出身、经济状况等条件的制约而达不到。如果把权利等同于道德,对于贫穷的人来说,个人权利毫无意义,即权利是不可欲的”。[24]。《晨报》副刊1919年劳动节专号发表过“渊泉”的《人类三大基本的权利》一文,文章提出人类三大基本的权利是“劳工的生存权、劳工的劳动权和劳工的劳动全收权”;该文还提出“要保障人类三大基本的权利,非使我们的劳动者在政治上、社会上、经济上占得中心的地位。”[25]1922年8月13日,罗敦伟撰写的《湖南省宪法批评》一文提到了“经济的基本权”概念。该文批评湖南省宪法没有“经济的基本权,实在是一个大缺点”。他指出所谓“经济的基本权”,包括全劳动收益权、生存权和劳动权。[26]