3、没有社会利益的广泛参与,新制度难以获得长期的实施和维持
制度的产生和消失,与这个制度的消费者也就是权利义务的承担者之间,基本上没有什么关系,我们基本上是一个旁观者。近代革命为什么会发生,又为什么会失败,长远来看和我们关系很大,但我们不能去决定它,我们并不能够决定这个国家的根本制度到底是什么,它是那些上层之间斗争的事情,我们只是一个旁观者而已。一旦失去“皇帝”、最高权力的支持,改革必然要半途而废,中国历史上有很多这样的例子。所以呢,除了祖宗成法之外,我们只剩下随时可能会变、朝令夕改的政策,而创造不出稳定和可靠的制度。
(二)文化上的原因
1、求和、息讼、止争的理想,排除了通过利益斗争和妥协自发形成制度的可能性。
2、制度路径不畅,导致了权力意识和人治文化,导致了我们对权力顶礼膜拜的习惯。以至于今天,《宪法》当中规定了一种最高权力,在实践当中我们知道又有另外一种最高权力。但是我们对此似乎已经司空见惯,甚至认为这是一种十分必要、十分正当的事情。这是我认为阻碍中国制度发展的文化上的原因。
最后,我想既然用五四运动作为题目,我点一下题,为什么五四运动没有产生新的制度?当然五四运动没有义务去产生一种新的制度,因为它主要是纯粹的文化运动,并不直接涉及社会不同利益集团之间的斗争。但是五四运动所引入的“德先生”,它有可能彻底改变中国社会的基本规则,但最后它没有能够做到。我想这主要是因为人治的文化太强大了。一个没有来得及细讲的问题是,制度路径的另一个基本的条件,是社会上存在基本的共识。新旧两种性质完全相反、非常难以融合的文化,相互的妥协几乎是不可能的。这可能也是为什么五四运动没有产生新的制度,没有给我们带来马伯里诉麦迪逊案的原因之一。
总结——“元制度”的概念
元制度并不是指任何一种特定的制度,它是一种影响社会建立具体的制度能力的一种制度,没有这种元制度,社会就不会产生真正的制度。
有以下几点。首先,我们需要破除最高权力的神话,把“皇帝”请下台,无论是文本上的“皇帝”还是实质上的“皇帝”,否则可能永远形成不了自己的制度。其次,三条比较具体的建议:一个是引进我们真正的德先生,引进民主的概念,保证宪法机构代表不同层次的社会利益;第二,结社自由或表达自由,保证不同层次的人民形成利益集团,并影响制定制度的宪法机构的权力;第三,保证不同的宪法机构之间具有相对的独立性,尤其是要有一个相对超越的、超越于政治的司法性质的机构。具体的建议就是这三点——民主、自由、分权。