事实上，我国历史上也有以成文法为主，以判例为补充的做法。如秦律中详细地记载了各种案例，成为官方整理出来供判案的依据；汉朝时的“决事比”就是比照前例推理断案，而唐朝时的法典包括律令格式，其中格就是判例；此后的朝代也有类似的规定。但是，我国建国后，由于一直未从立法上确立判例制度，加之与大陆法系国家不同，我国的成文法大多过于抽象、原则又含糊，因此，法院在司法过程中，时常因成文法自身所具有的局限性与操作性不强等而路于困境时，往往不是通过判例，而是通过最高法院行使司法解释权解决这一法律适用中的困难。然而，掩卷思考一般性司法解释作为我国法的重要渊源所具有的法的规范性与普遍适用性，不免发现，这样一种司法解释权的行使实际上已导致最高法院应行使的权力扩张于立法权。至于个别司法解释，是由最高法院对下级法院报请的具体个案中的法律适用问题所作的解释，往往是由所属业务庭以个案批复这种文件的形式作出的，很显然该行为不属于行使审判权的行为。换言之，我国司法过程中出现一种怪异的状况，即地方法院行使审判权受阻——最高法院进行个别性司法解释指导地方法院据此行使审判权，这样一种审判权与个别性司法解释权的行使路径难免使我国法院独立行使审判权受到质疑。由此可见，如果从救济权利的视角来分析司法过程，作为成文法传统的我国就必然面临与大陆法系国家同样的困境，因此，借鉴同为成文法传统的大陆法系国家的成功经验，以判例制度取代现行个别司法解释，最终使个案中的法律适用成为适用“活”的法的行为。
综上，无论是两大法系国家通过司法过程创造法律的活动，还是我国最高人民法院行使个别性司法解释权的行为，均可以看出立足于权利救济时的司法过程实质上具有生成权利的功能。
【作者简介】
杨秀清，中国政法大学教授。
【注释】（美）庞德：“依法审判”，载《哥伦比亚法律评论》第13期，第691页。转引自吕世伦主编：《现代西方法学流派》（上卷），中国大百科全书出版社2000年版，第471页。
（德）阿图尔·考夫曼主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第167页。
转引自王利明：“论中国判例制度的创建”，载中国民商法律网www．civillaw．com．cn 2002年3月15日。
（美）本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第8—9页。
同上注，第104页—105页。
李祖军：《民事诉讼目的论》，法律出版社2000年版，第128页。
同上注，第102页—第139页。
（日）谷口安平：《程序的争议与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第156页。
同上注，第157页。
