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论司法过程的权利生成功能

  

  上述学说虽然是学者们在对民事诉讼目的论予以研究时形成的,然而透过这些学说的表面,我们可以清楚地看到,在民事诉讼目的论学说的变化影响下,司法过程功能的变化。受民事诉讼目的观点的影响,早期司法过程的功能主要体现为实现既存权利,换言之,法官只能适用成文法,从而实现当事人依据成文法所享有的权利。此后,随着纠纷解决说的盛行以及权利保障说的提出,实际上表明人们均关注了诉讼,即司法过程应有的权利救济功能。这与英美法系国家盛行的程序保障目的论对司法过程本身的关注以及所强调的“司法中心主义”和“有救济才有权利”的传统诉讼观念是相通的。由此可见,随着对民事诉讼目的论探讨的深入,即使在奉行成文法传统的大陆法系国家,人们对司法过程功能的理解实际上也逐渐从解决纠纷,实现既存权利深入到对当事人予以司法救济的层面。这就要求法官在司法过程中行使审判权,认定事实并适用法律时,一旦出现应解决纠纷所涉及的权利无成文法的既存权利依据时,就需要法官立足于司法过程本身并从其应有的权利救济功能出发,对该争议的案件中所涉及的各种利益予以综合衡量,以判断当事人欠缺既存权利依据的利益是否合理以及有无给予司法救济的必要性。可见,正是在这种没有明确的成文法既存权利可供法官援引时才产生了更能体现司法过程本质的法官的自由裁量权的行使问题。此时,如果法官真正立足于司法过程应有的权利救济功能,平衡各种利益之间的关系,对那些因成文法难以避免的局限性与滞后性而导致无既存权利依据的争议案件,通过积极的创造法律的活动从而给予真正合理的解决的话,那么,不仅通过对具体争议的合理解决为当事人权利名册中新增加了一项权利,而且也真正地还原了司法过程本身应有的权利救济功能。变换一下看问题的角度来看看英美法,可以发现救济法领域与实体法是分开的,而且它与诉讼法也有所不同,可以说是一个独立的法部门。[8]其实,如果我们设想,在实体法和程序法之间存在一个救济法领域的话,这种设想不仅能成为我们考察通过诉讼生成权利的机制时的一个基本线索,而且在使法律体系有更大的灵活性与适应性的意义上来看也是必要的。[9]因此,如果我们能够从权利救济的视角来重新审视司法过程,权利救济与既存权利实际上是完全可以分开的。司法过程既可以通过对那些基于既存权利而发生的纠纷的解决,从而对当事人的既存权利予以救济;而且也可以通过对那些虽然不是基于既存权利发生的纠纷,但包含一种具有合理性利益的纠纷的解决,从而对当事人具有合理性的权利予以救济,而这本身就表明司法过程已具有了生成权利的积极功能。



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