鉴于普通法曾经是，而且今天在很大程度上依然是“法官造法”，因此奉行普通法传统的英美法系国家实行以近代经验主义为基础确立起来的判例法，与制定法不同，判例法贯穿着从具体到抽象，从实践到理论的经验法则。由于判例法是对已然事实的经验总结，这就决定了司法过程不仅是一个法官发现法律并适用法律的过程，更重要的还是一个法官积极创造法律的过程。对此，美国著名法官卡多佐曾说：“有些法官对自身职责的理解就是，将自己手上的案件的色彩与摊在他们桌上的许多样品案件的色彩加以比对。色彩最接近的样品案件提供了可以适用的规则。但是，……正是在色彩不相配时，正是看索引失败时，正是在没有决定性的先例时，严肃的法官工作才刚刚开始”。[4]“随着岁月的流逝，随着我越来越多地反复思考司法过程的性质，我已经变得甘心于这种不确定性了，因为我已经渐渐理解它是不可避免的。我已渐渐懂得，司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律”。[5]由此可见，在英美普通法传统之下，更能反映司法过程的性质以及司法过程中法官的神圣职责不是在事实基础上发现法律的过程，而是创造法律的过程。
二、司法过程的权利生成功能
从上文对司法过程的解析可以看出，随着社会的发展，由于人们越来越多的将一些在成文法或者判例法所确定的权利目录中找不到依据的权利诉诸司法，无论法官是否愿意都得面对现实，并不得已而承担起对当事人虽无既存权利依据，但具有合理性的利益予以司法救济的重任，这就必然促使人们在确定对待诉讼的态度时，从将对裁判结果的关注扩展到对裁判过程本身的关注。事实上，英美法系普通法传统保留至今而不褪色，以及大陆法系国家在保持成文法传统本色的同时借鉴英美法系普通法中法官在适用法律时的主动性的精髓做法已强有力地折射出司法过程功能的变化。
其实，对司法过程功能的考察离不开对民事诉讼目的的理解。关于民事诉讼目的，大陆法系国家学者进行了深入的探讨并形成了许多不同的学说，其中最具代表性的学说有对19世纪欧洲主要资本主义国家产生巨大影响的源自于古罗马时期的权利保护说，但受20世纪世界动荡与变革的影响，维持法律秩序说被提出并迅速得到认同而成为德日等国的上风观点；在批判维护法律秩序说的基础上，日本学者兼子一首倡，目前成为日本通说的纠纷解决说极力主张为了真正解决纠纷而积极支持法官的裁量或者创制法的活动，与英美法中司法优越的理念有共通之处，该学说的提出与西方自由法学运动后出现的利益法学及其发展形态的价值法学对实务和理论产生的影响有密切的关系。[6]1994年竹下守夫教授从宪法上权利保障的角度阐述民事诉讼的目的，提出权利保障说，认为讨论民事诉讼的目的应从宪法赋予法院司法权的作用出发，而司法权的作用归根结底是通过诉讼程序为宪法统帅下的各实体法认可的权利或者利益给予必要的救济和司法保障。英美学者中十分盛行的是建立在以罗尔斯为代表的程序正义理论基础上的程序保障说，即国家设立民事诉讼，就是为了确保当事人双方在诉讼程序过程中法律地位的平等，并在诉讼构造中平等地进行攻击与防御，因此，法院应从以“判决为中心”转向以“诉讼过程本身为中心”。[7]
