在民事诉讼中，法官行使法律适用权时，如果现行成文法对案件中所涉及的当事人之间争议的权利义务关系的界定有明确的依据，那么，法官的天职只能是服从法律，即严格地依照法律的明确规定进行裁判，此时，司法过程的功能只能是解决纠纷，实现既存权利。然而，作为上层建筑的重要组成部分的法律制度是时代的产物，无论一国通过何种程序确定立法机关，其客观事实均是，立法机关制定的法律只能是基于当时的社会条件和风俗习惯产生的，一定时期的法律必然要反映一定时期人们的社会关系，反映这一时期人们特定的观念和认识。因此，我们必须正视这样一个基本事实，即现行成文法无论经过了一个怎样的立法过程，它只是覆盖了一个由一些具体事实组成的，非常狭窄同时也非常有限的领域，故成文法所具有的局限性以及可能的滞后性也就自然产生了。当法官手捧立法者通过严格程序制定的法律，并决定适用法律时，面对复杂多变的民事纠纷以及社会一般观念、伦理标准的变迁，有时显得一筹莫展。换言之，当法官面对当事人之间的争议事实适用法律时，如果现行成文法的局限性使得法官无法发现适当的具体法律规定可遵循时，或者因现行成文法的滞后性使得相关法律规定的适用会导致裁判严重不公时，司法过程的性质和功能并不是要求法官无所适从或者机械地运用制定法的规定逻辑推导出某个虽为既定，但极为不公的命题。正如美国社会学家庞德认为：“法律必须稳定，但又不能静止不变。”“为了使司法适应新的道德观念和变化了的社会和政治条件，有时或多或少采取无法的司法是必要的。”[1]
事实上即使在成文法较为发达的大陆法系国家也是如此。众所周知，大陆法系法典法与罗马法传统密切相关，以近代理性主义哲学为基础，法典的编纂与适用贯彻的是从抽象到具体，从理论到实践的唯理论原则。唯理论原则在欧洲大陆得到了系统的发挥，受此影响，相应的立法理论认为，只要通过理性的努力，法学家们就能以准确的概念、系统的法学理论为基础设计并制造出一部集中最高立法智慧而由法官机械地适用的完美无缺的法典。同时，由于大陆法系国家完全按照权力分立的理论确立法官只能司法，不能染指立法，因此，在大陆法系法典法的实施过程中，即在司法过程中，法官只能依据立法机关严格按照立法程序制定的成文法，通过法官对法典法的理解以及运用文法解释、逻辑解释、目的解释与历史解释方法对成文法的解释，将具有高度概括性的法律规定及法律原则进行演绎，从而适用于具体的民事纠纷的解决过程中。可见，大陆法系国家的司法过程是一个与法律的制定过程相分离的在认定事实基础上适用法律的过程，这一司法过程中的法官是一个被动的角色。不过自20世纪以来，这种体制有所改变。自由法学、利益法学主张发现“活的法律”，受此影响，在司法过程中，法官的注意力由原来的条文、概念演绎转到了关注案件本身所涉及的利益冲突上。正如拉伦茨所说：“当它以法律秩序自身为评价标准，根据这个标准，复杂的事实被仔细斟酌地加以判断，现实的利益在评价中被考虑到，越来越多地替代仅仅以形式的——逻辑的推理为基础的方法时，它逐渐地在事实上彻底地改变了法的适用”。[2]尽管在大陆法系主要国家德、日等国并没有明确规定遵循先例的判例法原则，但判例在补充法典的规定、指导法官办案方面的作用，无疑大大加强了。正如日本学者兼子一曾指出：“大陆法乃是成文法国家对各个裁判中所表示的法理，并非直接且当然具有拘束力，然而关于制定法的解释、适用，或关于制定法规定的疏漏之处，如有相同的意见的裁判通过反复作成的裁判形成的规则，自然具有了补充制定法内容的功能，且具有法源性”。[3]可见，即使是长期奉行成文法传统的大陆法系国家，在继续通过司法过程发挥着实现既存权利功能的同时，也赋予法官在成文法存在漏洞时积极通过司法过程补充成文法疏漏的权力，实际上已蕴涵着司法过程具有了一种生成权利的功能。
