再次,命题“对于同一个案件的事实很有可能存在着不同的规则可以适用”禁不住推敲。
首先这个命题本身不够自信,其表述是“可能存在”。若细究下去,同样可以存在“可能不存在”或“不可能存在”的情况。用“可能”去表述一种绝对的要去肯定或否定的情况,显然没有说服力。接下来,我们去寻找不同规则适用于同一案件事实的情况。仍以我国刑法第232条为例,不可能一会做了规定,一会又有另外的
刑法来否定它。一般情况下这种情况并不多见,即使出现这种情况也只有一种可能,这就是制定的法律十分糟糕,立法技术十分落后。
所以说美国的现实主义法学观点是空洞的,没有任何现实指导意义。
四、规则冲突或法律冲突不是规则不确定的原因,亦不是法官应当解释法律或任意适用法律的理由
新月指出,“这规则本身也可能发生冲突”,是对的。由于立法是一个渐进的过程,不同立法主体、不同时间内所制定的法可能会有冲突,但
刑法只能由全国人大制定,由全国人大常委会解释,此时若再发生规则的冲突只能怪法律条文的人起草人太马虎,参加立法表决的人大代表们太不负责任,没发现彼此冲突。
实际上,法律规则之间的冲突在法学的理论与实践当中并不是一个新鲜问题,国际法非常典型的就是解决法律冲突问题。我国在很长时间内不了解如何处理法律冲突,但也在实践当中总结出了一些经验,这体现在
立法法颁布之前有一些决定规定解决现在当中出现的法律冲突问题。
2000年《
中华人民共和国立法法》颁布之后,我国国内的法律冲突问题从理论上到法律规定上基本得到解决,但在司法实践当中并没有解决。主要的表现是,遇到一个案件,当事人双方往往会找到对自己有利的法律,这样就存在一个法律适用的问题。许多法官在选择适用法律的时候不是根据
立法法规定的原则处理法律冲突,他首先选用的是离自己最近的规定,比如省市一级审判会议的内部规定,再向上是两高的司法解释,再向上才直接适用法律。法官这样做是他的利益使然[1]。正确的法律适应应当是小法服从大法,下位法服从上位法。但法官实际适用法律时极有可能是直接适用下位法,而不理会上位法,更不理会《
立法法》关于法律冲突的规定。这种现象在司法实践中并不少见。换句话说,法官总是在根据自己的利益取向决定是根据《
立法法》规定的法律适用,还是不管《
立法法》直接适用某条法律规则。