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浅析公共秩序保留

浅析公共秩序保留


卢梅丽;许楚旭


【摘要】公共秩序保留是各国普遍采用的排除外国法适用的手段。然而,这并不是公共秩序保留制度的目的,该制度的真正目的是为了保护本国的社会道德和公共利益。本文主要从该制度的基本理论出发,探讨这一规则的适用条件和其排除外国法后的法律适用问题。
【关键词】公共秩序保留;外国法的排除;法律适用
【全文】
  
  公共秩序保留,是指在依法院国自己的冲突规则本应适用某一外国法,而因其适用会危及法院国的重大社会或公共利益或法律与道德的基本原则即可排除其适用的一种保留制度。它在保障一国法律安全方面,具有重大的意义,因此目前几乎所有国家都规定了这一制度,来排除那些严重危及本国公共利益的外国法律的适用。不过,另一方面,这一制度也存在被滥用的危险,如何规范这种制度的使用,对于国际私法的健康发展意义非小。

  
  笔者认为,公共秩序制度的目的并非为了排除外国法的适用,而是为了保护本国的基本秩序和善良风俗,因此,只有在当外国法的适用严重侵害本国基本秩序和善良风俗时,才能启动这一手段。本文拟从该制度的基本理论出发,探讨这一制度的适用条件和其排除外国法后的法律适用问题。

  
  一、 关于公共秩序保留的理论

  
  把公共秩序保留当作一种排除外国法适用的手段,是为各国国际私法所普遍采用的,也得到了学者的普遍赞同,但是,在各学派中,其地位和作用是不尽相同的。具体而言可以分为两派:第一派认为,使用公共秩序保留来排除外国法的适用是各国的自由,而第二派则主张对公共秩序保留要加以规范和限制。

  
  1. 司托雷的理论

  
  17世纪荷兰学派所提出的公共秩序理论是建立在国际礼让学说的基础上的,而美国学者司托雷也继承了这一学说,从“礼让”的观点对公共秩序做出论述。他认为,一国的法律要在另一国产生无论什么样的权利和义务,完全取决于另一国的态度,因此,一旦当外国法的适用会给本国的公民或国家带来损害时,主权者在任何时候都是可以援引公共政策来予以排除。在司托雷看来,由于适用外国法是一种“礼让”,因此不适用外国法也是一种权利,所以公共秩序保留是没有任何限制可言的。

  
  2. 戴西、戚希尔和孟西尼的理论


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