这种终止权是对行政指导程序的严重威胁，所以为平衡行政目标和当事人权利的矛盾，日本法院对当事人的协商终止权作了如下限制：法院尊重行政机关的指导行为，并推定当事人是能够被说服并最终会自愿合作的，因此，日本法院禁止当事人在协商程序的开始阶段实行终止权。当事人必须与行政机关进行充分的协商，切实考虑行政指导的目标和所涉及的利益。这就是法院从民法中借鉴的“禁止权利滥用原则”在行政指导程序中的运用。凭借“禁止权利滥用原则”，法院便在行政目标和当事人权利之间进行个案利益的权衡。
3．司法的权衡功能和行政灵活性以及当事人利益的整合。实质上，行政指导是指导机关对现有资源配置予以合理引导的意向。[10]这种指挥资源的流向必然会对当事人的既得利益产生影响，这是行政指导产生纠纷的根源。但是，行政机关的资源配置指导权和当事人的权利诉求孰轻孰重？行政优位抑或权利优位？抽象地在两者之间作二元对立的划分是不能保证公私权益的充分保护的。日本法院采取比较务实的态度，拒绝在冲突的二者之间作优先保护的判断。因为对行政指导的司法审查，既不同于民事诉讼原被告双方针锋相对的权利诉求，也不同于对其他行政行为的合法性审查，法院是在合法的授权（指导权）和正当权利之间做出权衡。所以在承认双方权力（利）的前提下，日本法院采用对原被告均有利的法律标准。首先，日本法院确认当事人的合法权利，同时亦推定当事人有继续协商程序并达成一致的意愿；其次，日本法院尊重行政机关的指导要求，同时亦肯定行政机关继续推行指导程序的要求。日本法院通过分别加强双方权力（利）的方法，在其主持下力求和解解决纠纷。可见，与一方胜诉另一方败诉的一般判决过程不同，这种方法有利于查明纠纷的深层次原因，并能修复这种复杂而具有连续性的关系，[11]避免机械的判断权利的优劣先后，从而达到既保护当事人权利又不至于危及行政灵活性的“双赢”目标。
二、对中日行政指导理论的分析—行政指导司法审查的理论基础
（一）行政指导与法治
日本传统理论认为，行政指导与法治是一个悖论：行政指导使没有法律依据的行政渗透到历来的一般权利关系领域，法治的原则逐渐崩溃，潜在的危险性极大。[12]认识到这一危险性，日本学者主张行政指导也必须贯彻法治主义，“法律并不承认作为事实行为的行政指导可以随心所欲地进行，因此需要解决的问题是法律对行政指导的约束。”[13]为此，行政指导必须有组织法上的依据，这是最低限度的要求。行政指导一旦超出组织法上的范围，则不能作为行政指导来评价。[14]鉴于行政指导是事实行为，因而，无论依据侵害保留原则还是权力保留原则，行政指导均不需行为法上的依据。但是无论如何，行政指导在日本至少必须有组织法上的依据。然而，我国一般认为行政指导是政府政策的一种形式，强调依政策指导，以实现政府目标，而对依法指导重视不够，这是法理学界对法律和政策的关系没有取得共识所致。另外学界普遍将行政指导视为非权力的事实行为，因此无需法律规制，而在实践中，我国行政指导更是面临着合法化危机。“目前，几乎没有行政指导完全符合行政法治的基本原则，尤其是在程序和救济方面，很少有约束。”[15]我国理论上的这种认识，导致立法和司法实践中，忽视对行政指导的规范并将其明确排除在司法审查之外。这一做法与日本的情况形成对照。虽然日本立法仅对行政指导作组织法上的授权，但是如上文所述，日本法院却通过判例，从程序角度对行政指导做出详细的规制。日本法院要求指导机关采用协商程序进行决策，并在协商的每个阶段重新构造机关和当事人的权利义务关系，以使行政指导取得社会的共识。这种务实的做法值得学习。可见，法治不仅仅指立法这种形式的机械的法治，更为重要的，司法应在实现机动法治中扮演更为积极的角色。
