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论行政诉讼中的暂时法律保护制度

  

  具体来说,我国的暂时法律保护制度应对以下几个方面进行完善,当然这些建议是粗线条的,具体的制度设计当然倚赖立法者的智慧和学识。


  

  第一,建立“诉讼、复议停止执行为原则、不停止执行为例外”制度,同时设置相应的制度以根据不同情况对案件进行灵活处理。此处可以借鉴德国的制度,只要行政相对人对不利行政行为提出行政复议或者行政诉讼,那么原则上就应该停止原行政行为的执行,只允许一些例外情形不停止原行政行为的执行。但是出于务实的考虑,实际情形是时刻变化的,法律保护的侧重点会有所不同,因此同样应该以法律文本规定,行政机关和司法机关可以根据情势变动对该原则进行例外处理,但是必须书面说明理由;说明的理由必须建立在利益权衡的基础之上,如果说明理由不能令人信服,那么就不得做出处理决定。


  

  第二,进一步完善保全制度。其一,保全的对象既应该有财产,还应该有证据。这种认识已经得到了理论支持和相关制度的支撑。[9]其二,在诉讼过程中,当事人提出保全对方财产,应该提供相应的担保,以便于在保全错误的情形下赔偿对方的损失。其三,法院不能依据职权采取保全措施。这是出于司法中立性的考虑,保证司法机关不陷入具体的纠纷之中,做到立场中立,态度超然,在程序上保证判决的公正性。更具有实际意义的是,在制度上将法院独立于行政机关,防止行政机关利用法院侵害行政相对人的权利。


  

  第三,扩大先予执行的范围。目前的先予执行范围过于狭窄,不能充分保障行政相对人的权利。先予执行应该扩展到包括金钱给付义务、行政作为义务和行政不作为义务。就行政作为义务而言,比如在行政许可不作为案件中,如果行政相对人的申请已经具备法律条件,同时行政机关只能依据法律做出是否许可的决定,不再有裁量余地,那么司法机关就应该判决行政机关先行履行许可义务,保证行政相对人获得许可的权利不因时间之流逝而受到不可逆转的侵害。


【作者简介】
何忠凯,中国政法大学法学院。
【注释】〔德]弗里德赫尔穆·胡芬:《行政诉讼法》,莫光华译,法律出版社2003年版,第487页。
蔡志芳:《行政救济法新论》,元照出版公司2001版,第13页。
参见网络新闻:《钉子户独子被开发商员工雇人杀害悬赏10万缉凶》(2008年10月7日),http://news>. qq. com/a/20081007/000095. htm,最后访问时间:2009年5月6日。
王小红:《论我国行政诉讼暂时法律保护制度的完善》,载《河南社会法学》2005年1月第13卷第2期。
〔德〕弗里德赫尔穆·胡芬:《行政诉讼法》,莫光华译,法律出版社2003年版,第634页。
某些紧急情况下做出的立即执行决定无须说明理由。德国行政法院法第80条第3款规定:有可能导致延误,特别是生命、健康、或财产可能遭受迫近危害,行政机关出于公共利益采取一项上述积极措施时可不予以理由说明。
翁岳生编:《行政法》(下册),中国法制出版社2002年版,第1524页。
安守廉、沈远远:《“法律是我的明神”:吴经熊及法律与信仰在中国现代化中的作用》,季美君译,载《湘江法律评论》(第2卷),湖南人民出版社1998年版,第201-215页,转引自强世功:《法律与治理—国家转型中的法律》,中国政法大学出版社2003年版,第6页。
参见黄学贤:《行政诉讼中的暂时法律保护制度探讨》,载《东方法学》2008年第4期。


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