在我国,认识论是传统证据法学的重要理论基础,按照一般的理解,证据制度乃是诉讼中如何收集证据,如何审查、判断证据,如何运用证据认定案情的规则体系,证据制度所要关注的核心问题就是如何保证司法人员能够正确认识案件事实,即“如何保证其主观符合客观”{24}。由于过分重视证据法学的认识论取向,过分追求“积极的实体真实发现主义”,导致我国刑事证据法在限制证据资格、规范司法求真活动方面显得极为欠缺。证据规则不仅没能起到防止误判的工具理性功能,更没有起到价值权衡的价值理性功能。司法实务界在极端的认识论和“主观符合客观”的思想引导下,为发现客观真实不惜通过非法手段获取证据的现象大量发生。在一定意义上,诸如杜培武、余祥林等冤案的出现均与忽视证据价值论有着不可分离的关系。由于证据理论在一定程度上依赖于立法,进而导致我国证据法学因还不具备法学学科的两个现代性维度而丧失法学品性。
其实,根本无须对认识论一元论做出更多评析,仅以非法证据排除规则为例,按照认识论一元论的观点,尽管证据是通过侵害公民基本人权的方式获取的,但如果它是真实的、可靠的,仍应当认定其具有证据能力。这不仅不符合我国当前日益高涨的程序正义理念,也不符合各国刑事证据法制现状,更不符合联合国国际刑事司法准则的规定。而且,当前我国刑事司法实践中还存在太多非人道的程序性违法行为需要规制。因此,刑事证据规则的建构具有很强的时代性与实用性,这很像当年豪尔以权利救济为基点力挺非法证据排除规则的情况,所以,我国当前的证据法研究现状和理论指引显然是不合时官的。
因此,当务之急,首先应当将证据学和证据法学区分开来,使得证据法学摆脱证据学的藩篱。不仅不宜再以建构“大证据学”之完备理论体系为由,使具有法学特征的证据法学与具有浓厚自然科学色彩的证据学纠缠不清,更不应将犯罪控制作为证据立法与证据法学研究之基础为积极真实发现主义申辩。[12]这种剥离法学意蕴与价值意义的积极真实发现主义所导致的后果必然是阻碍正当性程序原理在刑事证据法学领域的发展。对此,季卫东先生曾指出,如果“以事实为根据”的裁量和情境思维脱离了实质性正当程序的限制,刑罚权的行使就有可能渐行渐远,甚至走极端促成所谓“命案必破”的刑侦政策和“从重从快”刑罚政策{25}。同样地,将积极的事实发现(过度求真)和控制犯罪(追求治理)作为证据法学之理论基础,也必然会促成所谓的“追诉必要决定可信”和“真实一定可采”的采证模式。这里并不是说以追求求真技术和过程为取向的证据学不重要,相反,一种新的事实发现技术的出现必然会带动刑事侦查领域的革新。关键是要将各自的“产权”界定清楚。为此,笔者同意陈瑞华教授的观点,一方面,创建一门以发现案件事实真相为宗旨的“证据学”;另一方面,建立一门具有法学品性的“证据法学”,它所要研究的是各种证据的资格、效力以及司法证明的规则{23}。
其实,之所以倡导证据学与证据法学的学科分野,最本质的原因乃是,尽管刑事证据法学也旨在发现真实,但是,作为法学的一个分支,刑事证据法学是与完全依赖科学的证据学截然不同的,它具有法学所独有的意义和功能,并区别于包括社会系统与政策系统在内的其他功能系统。即它致力于防止误判与价值权衡,并接受由此所带来的有限度地放纵犯罪。因此,无论是传统意义上的言词证据,还是现代意义上的科技证据,均必须经受法学意义与法学功能的检验,不符合法学特性的证据均应被排除。确立证据法学的法学品格之后,笔者认为,证据法学的理论基础应当遵循证据法领域的两个现代性维度,并以此为模型塑造新型的证据法学理论基础:消极实体真实发现主义和程序正义理论。前者旨在防止误判,以提请刑事司法主体注意司法实践中的证据材料并不一定均具有真实性和可靠性,同时,司法主体自身也可能冈为人类的有限理性而产生偏见与误识。例如,传闻证据,经南刑讯逼供、超期羁押等取证方式获取的口供可能不具有可靠性;又如,列队辨认中执法人员对辨认者的暗示所获取的辨认结论也可能不具有可靠性。后者旨在实现价值权衡,以达到实体真实与程序独立性、程序效率性、社会公平性等价值的有机平衡。如确立旨在保障正常社会关系和家庭关系的特免权规则、旨在吓阻违法侦查行为和确保司法廉洁的非法证据排除规则等。
(二)由取证规则为中心的研究取向迈向以可采性规则为中心的立法趋向与研究取向,使证据法(学)摆脱权力运作的附庸,确立证据法学独立于权力场域的人权法学品格。
如前所述,我国《刑事诉讼法》的规定本身关于证据法规则的寥寥无几,其他大部分条文也基本是以公权力的有效行使为目的的,限制证据资格的规定几乎没有。即使在某些条文中设定有关于保障程序权利的训示性规定,但对侵犯权利所获取的证据之可采性问题也付诸缄默。在立法的指导下,司法实务部门更表现出强烈的办案中心主义倾向,对证据法规范的认知基本上停留在很功利的层面,即如何确保拟作为法庭审理依据的证据被保全或固定,如何确保拟作为法院定案依据的证据被审查和运用。
不仅如此,我国刑事证据法学也没能超脱于证据法及其规定的范畴之外,没能彰显刑事证据法学作为人权法学的价值意蕴,没能起到证据法学应有的学术功能——对未来证据法制度的建构功能和对当前证据法实践的批判功能。在某种意义上,偏颇的研究立场已经使其成为司法实务部门重视取证规则、忽视可采性规则的理论“共谋”,助长了司法实务部门对刑事证据法进行法条中心主义解读的思路。
在笔者看来,如果说我国刑事证据法学与旨在发现真实的证据学实现分野,并顺利完成法学转型,那么,具备法学品性的刑事证据法学不仅不应丧失自身的批判立场和建构功能,而且还应当成为一门以维护正当程序、保障程序正义为最终价值目标的“人权法学”。具体表现为:通过学术努力所要建构的证据法规范并非旨在赋予司法公权力权限,致力于明确司法机关如何收集证据、如何审查判断证据以及如何发现案件事实真相的取证规则,而毋宁是一套旨在限制司法公权力滥用,致力于如何限制取证程序、如何限制证据的资格的一套可采性规则;针对刑事证据法实践中的不规范或不合法运作行为所秉持的立场不应是机械的迎合或证成,而应当是反思性的批判或证伪。