威格莫尔与豪尔论争的焦点基本上可以归纳为应否构建非法证据排除规则及其正当性问题。显然,威格莫尔持反对立场,认为非法证据排除规则的构建会影响到实体真实的证明与实体争议的查明,对程序性违法的救济应另觅他途;而豪尔则持赞成立场,认为非法证据排除规则的构建虽一定程度上影响到实体真实的证明与实体争议的查明.但关于违法取得的证据是否有证据能力的争议有其独立的价值内涵,应纳入程序构建的视野之中。
现在看来,威格莫尔和豪尔关于非法证据排除规则的论争似乎并无多少新颖之处{1},但它在当前的理论语境中却具有重要意义。一方面,它奠定了西方证据法学界研究非法证据排除规则的基本理论框架——时至今日,西方证据法学界对非法证据排除规则的论争仍然延续了威格莫尔与豪尔的很多争点。另一方面,也是更重要的,它承启并开放出刑事证据法(学)的两大主要论题及发展趋势:第一,刑事证据法应以证明性为中心还是以可采性为中心?第二,如何处理证据规则的实现与诉讼程序的构建之间的关系——刑事证据规则在程序上的实现究竟是附属性争议,还是独立性争议?而该两大论题基本确立和厘定了近现代西方刑事证据法的发展轨迹与演进逻辑。当前,确立与构筑非法证据排除规则正成为我国《刑事诉讼法》再修改与刑事证据制度改革的重要环节,理论界的诸多争论均与威格莫尔和豪尔之争有着较强的“历史相似性”,故有必要进行关联审视。同时,该论争所承启的西方刑事证据法之发展趋势对于中国刑事证据制度的转型与刑事证据研究的转向也具有重要的参考价值与借鉴意义。
二、西方刑事证据法发展的两大趋势
如果说非法证据排除规则在20世纪初还是刑事诉讼领域的“美国特色”,并且是否确立非法证据排除规则在美国理论界尚存在较大的争议,而在二战之后,非法证据排除规则已成为世界各国立法例的普适性经验,豪尔以权利救济为核心的论争思路也逐渐成为时代主流。在此基础上,西方刑事证据法也逐渐呈现出以下两大发展趋势:一是西方刑事证据法的核心理念逐渐从“证明性”转向“可采性”;二是西方刑事证据法的实现方式逐渐从“依附于实体性目标”迈向“有限度的独立”。这些发展趋势在一定程度上体现着人类司法文明的共通性价值取向,可以为我国刑事证据法的制度转型提供相当重要的借鉴经验。
(一)从证明性到可采性
1.近现代之前刑事证据法的基本特征:证明性
在刑事司法文明的早期,纠纷的解决与裁断主要依赖神明的庇佑,而非证据与证明,真实的发现与认定基本上是神谕式的,表现出告知式与非理性特征。相应的,证据在该裁判方式下既没有地位也没有意义。证据法乃是神明裁判式微与证据裁判登场的产物。
1215年罗马教廷的第四次拉特兰会议作出禁止教士参与神明裁判的规定,这直接导致非理性证明技术的灭亡,各国的裁判方式和证明技术不得不另觅他法。在此之后,欧陆国家转向法官职权纠问的程序模式,而英美国家则走上了陪审审判的程序模式{6}。当然,两大法系诉讼程序模式的转型也引领了证据法方面的制度性分野。
在欧陆法系国家中,首先实行的是纠问式诉讼模式。职司纠问的司法官全权负责证据的搜集、审查和运用等活动,不仅不会受到任何限制,而且还被赋予广泛的裁量权力。为了方便发现实体真相和追诉犯罪,被追诉人不仅不具有主体地位,其口供还被视为“证据之王”。为此,欧陆纠问式诉讼制度设计了一套相当严密的刑讯拷问程序。对其他证据种类也基本上未设任何准入资格要件。显然,这是一套旨在寻求案件事实、追究犯罪分子的“证明性规则”,而非旨在限制权力行使、保障权利救济的“可采性规则”。到法国大革命之后,纠问式诉讼模式逐渐被职权主义诉讼模式所取代,在诉讼架构上开始奉行控审分离原则,被追诉人被赋予了诉讼主体地位,并享有包括沉默权、律师帮助权等一系列基本权利。但由于欧陆法系庭审中法官依职权询问的调查制度并未改变,而且,由于法官被视为法律专家,因此也并未对证据资格做过多限制,而是付诸法官的自由裁量。因此,重视“证明性”一直是欧陆法系刑事证据制度的重要制度传统,对证据资格予以限定的可采性规则也不如英美法系发达。对此,达玛斯卡指出,欧陆法系国家的证据制度一路走来,经历了不少坎坷,但由于其在诉讼程序技术和司法求真技术方面的固有特征,如专业法官作为裁判主体、阶段性的裁判机制、以及法官职权探知的诉讼程序等并没有给证据规则和证据法的衍生和发展提供像英美法系国家一般的制度土壤。[5]
在英美法系国家中,神明裁判被废止后,刑事司法的事实认定模式为陪审裁判所取代。由于陪审团是在法律上无知的普通民众,为了避免这些普通民众受到不真实、不可靠信息的影响,英美法系国家十分重视证据规则的构建,当然,也正是英美法系国家特有的庭审结构、审判主体以及诉讼程式为一系列规制证据资格的证据法规则提供了生成空间。例如,英美法系国家的法庭对某些证据力非常微小或与案件事实关联性较小的证据,常常不予采纳,这就是所谓的关联性证据规则。同样地,对于某些证明力可能被过高评价或者可能错误引导裁判主体认定事实的证据,往往也不被采纳,这就是所谓的可采性规则。其中包括了传闻证据排除规则、品格和前科证据排除规则、意见证据排除规则等{7}。
其实,早期英美刑事司法、证据法与欧陆刑事司法、证据法之间的差异也并未如我们想象中的那么大,两者存在着某些本质性的类似。在近现代之前,两大法系的刑事证据法均是以发现真实或“证明性”为最高宗旨的。换言之,早期刑事诉讼程序与证据规则基本没能脱离积极真实发现主义的司法图景。著名刑事程序史学家.John.H.Langbein在追溯英国对抗制刑事诉讼起源时,就曾使用大量史料证明,18世纪之前的英国刑事司法模式基本上可以概括为“让被告人陈述的审判(accused speaks trial)”,审判乃是一种致力于让被告坦露案件事实的技术——被告,或者洗刷冤屈、或者套牢自身(clear himself or hang himself)。另外,英国刑事司法的诉讼程序在18世纪之前与欧陆存在很多相似性,如被告不能获得律师帮助,被告不仅不享有免除自证其罪的特权,而且还是主要的证明信息来源等。而英国对抗式诉讼程序及现代意义上的证据规则基本上是18世纪之后的产物,而且这一进程也经历了艰难的阵痛。在18世纪初,最早在叛国罪案件中采用对抗制程序很大程度上是因为面临叛国罪审判的被告基本上都是政客或贵族;直至1730年代,重罪案件中辩护律师仍不允许介入;1730~1775年之间,辩护律师才逐渐在法官的默许下介入刑事诉讼,对抗制也才逐渐兴起;而且,一直到1836年,对抗制诉讼才获得官方的认准{8}。在证。据法领域,18世纪之前的英国刑事审判中主要有四种证据法规则:品格证据规则、印证规则、自白任意规则及传闻证据规则。尽管这些证据规则的出现与英国特有的审判结构、诉讼程序有着一定的关联,但谈及这些证据规则的复杂性与特性时,Langbein冷嘲性地指出,这些规则不仅并非是久远的普通法传统,而且这些在当时的人看来很成熟的证据法规则是如此的稚嫩,这些“证据法规则是如此的一般化、如此的抽象,以致于可以压缩成一个小东西让鹦鹉自己通过死记硬背也能在一个半个小时内学会,并仅用5分钟来复述”{8}。同时,早期的英美法系国家在证据规则构建方面仍然侧重于证明性维度而忽视可采性维度,即使是那些有限的可采性证据规则,也均是旨在寻求案件事实认定的正确性,而非寻求权力行使的正当性和权利的救济性,更不存在为保障被迫诉人利益而予以价值考量的可采性规则。