选择模式赋予了雇员充分选择的自由,从表面上看对受害雇员十分有利。但应该看到的是,雇员在进行选择时需要面临一个比较痛苦的抉择:如果主张侵权法上的救济,雇员固然可以获得较多的赔偿,但权利人同时却要面临举证不能、时间漫长和执行不能等诸多风险;如果要选择工伤保险给付,虽然与侵权损害赔偿责任相比,工伤保险给付更稳固、直接,能迅速救济当事人,但其弊端往往在于赔偿数额较少。这种痛苦的选择在拷问着权利人的神经:如果受害雇员(为寻求高额赔偿)选择侵权法上的救济,则可能会面临举证不能或执行不能等情况,由于侵权法的适用排除了工伤保险赔偿责任的适用,故此时的受害雇员可能会面临求偿完全不能或部分不能情况,其境遇在很大程度上会不抵单纯的主张工伤保险赔付。而这种状况实质上是不符合现代法对雇员的保护主义立场的,可以说,在此立场上,现代法是倾向于数额较少但稳定可靠的工伤保险给付的。因此,从整个实施过程与结果来看,该模式实质上限制了受害雇员选择的自由,使受害雇员往往做出选择工伤保险赔付的决定。这种模式“实际上剥夺了事故受害人在侵权行为法上的救济权——除非它是为了在特定的情景下,从根本上废除侵权行为责任,否则,在此种选择状态下,不存在任何合理的社会正义”。[14]另外,实务操作上的诸多问题——例如受害雇员能否撤回先前的选择以及如何撤回等——也影响到了该种模式的适用。可能正是基于这些理由,选择模式现今已成为历史遗迹。
替代模式的优点实质上来源于工伤保险的优势。工伤保险属于社会保险的一种,其改变了侵权行为法在雇主与雇员之间分配损害的方式,而是将损失社会化与分散化,减轻了雇主的责任,同时,该模式可以减少诉讼之累,避免劳资争议,符合促进劳资关系协调发展的目的;其求偿的简便性及稳定性也利于受害人生存境遇的维护,并减少了诉讼成本,节约社会资源。但这一模式也并非缺点全无,学者对此模式的批评意见主要有两条:第一,认为工伤保险制度不能保证受害人得到完全赔偿。各国法上一个共通的现象就是工伤保险给付的数额普遍较侵权损害赔偿为低,这是因为现代工伤保险以保障雇员的生存和劳动力的再生产为宗旨,即类似于最低生活保障,与侵权责任法奉行完全赔偿原则有所不同。只允许工伤保险赔付,会剥夺权利人获得完全赔偿的权利。第二,认为此种模式不利于对工伤事故的预防和制裁。由于雇主对工伤所负的责任仅限于支付保险金,发生工伤事故后不考虑造成损害的原因的道德倾向,不考虑雇主在工伤事故发生中的作用,雇主所支出的只是保险金,法的制裁与预防功能受到极大妨碍,“将不可避免地招致事故的进一步上升”。[15]
兼得模式与其他模式相比,最大的优越性体现在对受害雇员权益的保障极为有利。但其缺点亦在于此,该模式违背了工伤保险创设的目的,雇主在赔偿损害的同时,还要负担工伤保险费用,这显然加重了雇主的负担。同时,该种模式也违背了 “受害人不应因遭受侵害获得意外收益”这一公认的基本准则,甚至容易诱发道德风险。
我国不少学者赞成补充模式,认为该模式一方面避免受害人获得双份利益,减轻雇主的工伤负担,节约有限的社会资源;另一方面又可以保证受害人获得完全的赔偿,维持相关法律制度的惩戒和预防功能。[16]但是,这一模式又兼具竞合模式和兼得模式的缺点:纠纷的处理机制复杂、当事人负担沉重,而且雇主会在缴纳工伤保险基金之后还要承担事先无法预期的赔偿责任,使得企业的经营状况存在较大的不确定性。[17]