第一,倘若认为嫖宿幼女的一个行为,同时触犯了嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪,属于想象竞合犯,那么,按照从一重罪论处的原则,能够得出上述结论。
肯定嫖宿幼女的行为成立想象竞合犯,是有理论根据的。按照刑法理论的通说,法条竞合时存在一个法益侵害事实,想象竞合时存在数个法益侵害事实。{6}嫖宿幼女一个行为既侵犯了幼女的性的自主权(或者身心健康),也侵犯了社会管理秩序,存在两个法益侵害事实,属于想象竞合犯,因而应从一重罪论处。
第二,如若认为嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪是法条竞合关系,也可以得出上述结论。
一方面,如果认为嫖宿幼女的行为不仅包括性交行为,而且包括类似性交的行为,而奸淫幼女仅限于与幼女发生性交的行为,那么,嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪就是交叉关系(奸淫幼女的不一定是嫖宿幼女,反之亦然)。对于交叉关系,应当采取重法条优于轻法条的原则。
另一方面,假若认为,嫖宿幼女与奸淫幼女的客观行为完全相同,那么,嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪就是特别关系。不可否认,当一个行为同时触犯同一法律的普通条款与特别条款时,在通常情况下,应依照特别法条优于普通法条的原则论处。但是,在特殊情况下,应适用重法优于轻法的原则,即按照行为所触犯的法条中法定刑最重的法条定罪量刑。这里的“特殊情况”是指以下两种情况:(1)法律明文规定按重罪定罪量刑。例如,刑法分则第三章第一节第一百四十九条第二款规定:“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品,构成各该条规定的犯罪,同时又构成本节第一百四十条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”第一百四十条是普通条款,第一百四十一条至第一百四十八条是特别条款。行为既符合特别条款又符合普通条款的规定时,原则上依照特别条款的规定定罪量刑;但如果普通条款处刑较重时,则按照普通条款的规定定罪量刑。(2)法律虽然没有明文规定按普通条款规定定罪量刑,但对此也没作禁止性规定,而且按特别条款定罪不能做到罪刑相适应时,按照重法优于轻法的原则定罪量刑。从我国刑法的规定来看,许多特别条款规定的犯罪并不轻,但其法定刑轻于普通条款的法定刑,如果绝对地采取特别法条优于普通法条的原则定罪量刑,就会造成罪刑不均衡的现象。在这种情况下,只要刑法没有禁止适用重法,即只要刑法没有指明适用轻法,为了贯彻罪刑相适应的基本原则,就应按照重法优于轻法的原则定罪量刑。例如,保险诈骗行为都利用了保险合同,在此意义上说,保险诈骗行为都触犯了保险诈骗罪与合同诈骗罪(以其他方法骗取对方当事人财物),人们可能认为规定合同诈骗罪的第二百二十四条与规定保险诈骗罪的第一百九十八条,存在普通法条与特别法条的关系。在这种前提下,如果一概适用特别法条优于普通法条的原则,会出现不合理现象:利用保险合同诈骗保险金的,无论数额多少、情节多么严重,最高只能判处十五年有期徒刑;而利用其他经济合同骗取财物的,最高可能判处无期徒刑。因此,本文认为,如果认为刑法第一百九十八条与刑法第二百二十四条之间存在特别法条与普通法条的关系,在符合适用重法条优于轻法条原则条件的前提下,宜适用该原则,以实现罪刑相适应原则。首先,利用保险合同骗取保险金的行为,触犯的是同一法律的普通法条与特别法条;其次,同一法律的特别法条规定的法定刑,明显低于普通法条规定的法定刑,而且,根据案件的情况,适用特别法条不符合罪刑相适应原则;最后,刑法第二百二十四条没有禁止适用普通法条,即没有像刑法第二百六十六条那样明文规定必须适用特别法条。既然如此,就可以适用重法条优于轻法条的原则。当嫖宿幼女行为具备刑法第二百三十六条第三款的加重情节之一时,也是如此。因为刑法第三百六十条第二款这一特别条款规定的法定刑,明显低于刑法第二百三十六条第三款这一普通条款规定的法定刑,而且,根据案件的情况,适用第三百六十条第二款明显不符合罪刑相适应原则;刑法第二百三十六条没有禁止适用普通条款,或者说没有指明必须适用特别条款(没有“本法另有规定的,依照规定”的规定)。